….crime impossível e a proteção aos bens jurídicos….

O crime impossível nos remete a uma discussão de fundo do direito penal acerca de seus fins e de seus meios, seus objetivos e seus limites

Quando apresentei o projeto de pesquisa para o Mestrado na Faculdade de Direito da USP, meu orientador, professor Chaves Camargo ,imediatamente indagou: por que você quer estudar o crime impossível?

Eu achava o tema interessante e não sabia propriamente explicar porque eu o escolhera dentro tantos outros possíveis, alguns muito mais relevantes e sedutores. Foi ele mesmo quem deu a resposta, diante da minha hesitação: há casos que você quer absolver e não sabe como…

A provocação surtiu resultado. Quanto mais me aprofundei no tema, mais entendi que minha busca era justamente pela construção de limites ao Direito Penal.

O instituto do crime impossível, por menor que me parecesse a princípio, e mesmo sem uma abrangência tão frequente nas lides penais, permitiu que entendesse um pouco mais sobre as entranhas do direito penal e questionasse a legitimidade de certas punições, que a meu ver se fundamentavam, basicamente, na prevalência de um direito do autor.

Penso que o livro que resultou da tese de dissertação continua atual –especialmente porque a jurisprudência ainda é exageradamente tímida quanto ao reconhecimento do crime impossível, sobretudo por não se despregar de um julgamento moral: como deixar impune quem demonstrou vontade e ação para atingir bens jurídicos?

Se o limite da objetividade é esquecido, todavia, o caminho para a punição do ânimo (e com ele uma ditadura penal) está pavimentado.

Aos estudiosos do direito penal, sugiro que encarem a Parte Terceira: “Bases para uma Reflexão Crítica”, na qual abordo o instituto do crime impossível diante dos princípios da lesividade, da tipicidade e da intervenção mínima, para justificar sua não-punibilidade, inclusive nas hipóteses que a doutrina denomina “tentativa relativamente inidônea”:

“A punição da relativa inidoneidade choca-se com o princípio da lesividade (pela ausência de ofensa ou perigo concreto), esgarça a tipicidade como garantia (atribuindo ao juiz o poder de punir pela presunção de perigo) e confronta-se com a própria diretriz de mínima intervenção (que propugna contrair o Direito penal, eliminando as presunções, as meras desobediências e os resíduos de punição sintomática).

Aos amantes da filosofia do direito, que usufruam do belo prefácio escrito por Marcio Sotelo Felippe, analisando os perigos da hipertrofia do direito penal, “impulsionado pelo arrivismo político, que dá guarida ao clamor descontrolado de certa opinião pública”. O prefácio também pode ser lido aqui.

Para os leitores do Blog Sem Juízo, deixo a Introdução, com a expectativa de que sirva de alerta ao expansionismo desenfreado da sanha punitiva, ponto do qual parti para as reflexões que se seguiram, acompanhado de uma visão panorâmica da obra.

Crime Impossível e a Proteção aos Bens Jurídicos – Introdução

I-) Difícil dizer hoje, como dizia von Liszt, que o Direito Penal é a Carta Magna do delinqüente. As constantes edições de leis penais verdadeiramente repressivas têm buscado reproduzir uma política criminal austera que se comprometa com a luta contra uma criminalidade dita incontrolável. Já não se vê com tanta clareza que legalidade, ampla defesa, penas moderadas e justas tenham sido fruto do avanço das luzes contra as trevas. Mudaram os tempos ou o Direito penal? O Direito penal nem tanto. As injustiças, as torturas, as prisões superlotadas que noticiava o Marquês de Beccaria nos finais do século dezoito ainda estão por aí a desafiar a sempre louvada capacidade evolutiva do desenvolvimento humano.

O Direito penal, no entanto, cresce quando diminui. Como a Constituição, que não nasce para outorgar poderes aos governantes, mas justamente para limitá-los. Assim veio o Direito penal nas entranhas do movimento iluminista para dispor, quando a vingança era mais pública e não por isso menos vingança ou menos cruel, como, quando e em que medida pode a repressão ser legítima. O Direito penal é, assim, o exercício do limite. Maior é a sua dignidade quanto menor forem as suas pretensões. É um direito de autocrítica, de privações. Porque é forte, é violento, é agressivo, não deve ser banal. Sob pena de estimular aquilo que pretende debelar.

São palavras antigas, mas quase incômodas neste fin-de-siècle [a dissertação foi apresentada em 1999] em que o magistério punitivo se agiganta, ocupa todos os espaços da lei, é usado sobre tudo e antes de tudo porque é o remédio forte, e só remédios fortes são eficazes, são definitivos. Os remédios são cada vez mais fortes e ainda assim menos eficazes, e por isso mesmo, mais fortes ainda.

Na democracia, no entanto, o Direito penal deve diminuir, como forma de preservar o que, enfim, vale a pena ser preservado: o homem e sua dignidade.

Daí se parte para o estudo que ora se apresenta sobre o crime impossível e a proteção aos bens jurídicos.

II-) Desde que, em 1808, Feuerbach questionou a punibilidade da tentativa empreendida sem chances de êxito, que o tema do crime impossível –sua definição, seus limites e, enfim, a justificação ou não de sua punibilidade- tem sido objeto de controvérsias.

O tema não é novo. Mas inquietante pela dimensão em que penetra na própria essência do Direito penal, e distante de estar superado. O que prevalece no desencontro entre ânimo e dano, entre a manifestação da vontade e a inviabilidade da execução? Uma breve síntese das teorias formuladas nos permite a visibilidade de que várias foram e continuam sendo as respostas a estas e outras questões próximas; uma vista d’olhos nas soluções adotadas em Códigos penais nos aponta que as vertentes doutrinárias se reproduziram de forma distinta nos textos legais; uma análise do cotidiano das decisões dos tribunais nos leva a diversas posições que se lastreiam num mesmo ponto de partida positivo.

O que nos traz de volta ao tema, contudo, é a possibilidade de efetuar uma nova leitura do crime impossível. Cotejá-lo com as premissas de um Direito penal que se centra na função instrumental de exclusiva proteção ao bem jurídico e realiza seu esforço limitativo. A proposta é discutir quais são os possíveis reflexos desta visão do Direito penal, que busca na ofensa ao bem jurídico sua âncora material, para a delimitação do instituto em exame.

III-) Na parte primeira de nosso trabalho buscamos sintetizar as experiências histórico-doutrinárias acerca do crime impossível. Nosso estudo principia analisando os fundamentos de punibilidade da tentativa: a consideração da má intenção demonstrada pelo sujeito ou a possível repercussão que se causa ao objeto. Como bem demonstra Novoa Monréal, a posição que privilegia in extremis o objeto não justifica de forma alguma punição da tentativa; afinal, o objeto permaneceu, apesar de tudo, incólume. De outra parte, a punibilidade pela intenção nos levaria a um crescendo ilimitado: seria possível punir toda e qualquer intenção contrária ao Direito mesmo quando nenhum perigo foi levado ao objeto do delito?

Analisando a tentativa, por primeiro, o trabalho apresenta as teorias objetivas e subjetivas que justificaram sua punibilidade, seja na intenção exteriorizada pelo agente, seja no risco efetivo de dano que sofreu o objeto. Aqui, como se verá, não se trata de escolher limites, mas de fixá-los. Se de um lado sempre é possível vislumbrar uma limitação subjetiva –no dolo ou na culpa e ainda assim na medida da culpabilidade-, de outro lado também se mostra razoável o estabelecimento de limites objetivos. Afinal, o parâmetro que se infere no estado anímico do agente não interfere nem obstaculiza um critério de objetividade jurídica. Quando a punição se estabelece tão-somente na consideração do sujeito, estaremos diante de um Direito penal sintomático ou preventivo, que não resiste à tentação de punir o agente mais pelo que é do que pelo que fez.

A díade objetivo-subjetivo que se vê nascer na teoria da tentativa se reproduz no estudo do crime impossível.

O subjetivismo tende a não reconhecer o crime impossível (pois todo crime tentado seria impossível), a reconhecê-lo somente em casos extremos (como a tentativa irreal ou a supersticiosa) ou, enfim, a reconhecê-lo e mesmo assim puni-lo, visto que apesar de inidônea, tentativa é.

Para os objetivistas, ao contrário, a inidoneidade é essencial à configuração da tentativa: é o perigo representado pela ação idônea que legitima a punibilidade. É, portanto, a partir de pressupostos objetivos -idoneidade da ação, lesividade da conduta- que a questão do crime impossível se coloca. Como um limite objetivo que se soma ao limite subjetivo, mas não o substitui.

A divisão objetivo-subjetivo será sempre recorrente: é o absoluto ou o relativo (a eficácia do meio que configura o inidôneo), o concreto ou o abstrato (o perigo que se exige para afirmar-se a tentativa), o ex ante ou o ex post (no critério de apreciação da idoneidade da ação com ou sem as circunstâncias concretas que a envolveram).

O estudo procura situar o crime impossível localizando-o no tempo com um escorço histórico de seu aparecimento; apresenta e discute o amplo leque de teorias que se moldaram acerca deste instituto, a partir das concepções objetivas e subjetivas e aquelas ecléticas que pretenderam superar a distinção, em especial a da impressão, hoje dominante no cenário europeu.

Na segunda parte, procuramos mostrar o resultado das teorias construídas, ou as soluções que foram positivadas em alguns ordenamentos. De forma breve, analisa-se o crime impossível em certas legislações estrangeiras –européias e sul-americanas, com a exclusiva intenção de localizar hipóteses distintas dos esforços teóricos empreendidos.

Mais detidamente, analisa-se o crime impossível no Direito brasileiro, trazendo um breve relato histórico e um apanhado das visões prevalentes na doutrina. Ao cabo de nosso esforço dogmático, procura-se oferecer uma visão doutrinária e jurisprudencial do instituto em nosso ordenamento, que acolhe o objetivismo moderado, reconhecendo o crime impossível e sua impunibilidade nas hipóteses de absoluta ineficácia. A solução encontrada admite, no entanto, amplas dificuldades doutrinárias, em especial na fixação de critérios seguros para distinguir o que é absoluto do que é relativamente ineficaz ou impróprio; não pôs, assim, côbro às divergências que se revelam na pesquisa jurisprudencial que acompanha o estudo.

O crime impossível, como visto, nos remete a uma discussão de fundo do Direito penal acerca de seus fins e de seus meios, de seus objetivos e de seus limites. Até onde é possível retroceder para justificar o âmbito do punível: à mera intenção, à realização de atos executivos, à geração de um perigo abstrato ou à exigência de um perigo concreto na ação que não leva ao dano?

Na terceira parte deste trabalho refizemos o caminho percorrido para problematizar a abordagem do crime impossível, sob a perspectiva de um Direito penal que assuma sua exclusiva função de proteger bens jurídicos.

Várias visões distintas e contrapostas se abrigaram ao conceito de bem jurídico, no percurso de seu desenvolvimento dogmático. Algumas teorias vieram, inclusive, por esvaziar o pressuposto legitimador, equiparando o bem jurídico à norma ou o reduzindo a um critério meramente interpretativo. É a adoção da teoria do bem jurídico transcendente à norma penal como seu critério limitativo, no entanto, que possibilita a concepção de um conteúdo substantivo do ilícito, quer atribuindo um caráter material à antijuridicidade, quer atribuindo um caráter material à tipicidade, buscando introduzir a exigência nos dois elementos da afetação ao interesse tutelado. Um limite material que se soma ao limite formal.

Aborda-se, assim, na parte derradeira deste trabalho, dedicado a lançar bases para uma reflexão crítica, os alcances da protetividade exclusiva do bem jurídico no instituto do crime impossível, especialmente analisado sob à luz de três princípios basilares de um ordenamento garantista: o princípio da lesividade, o princípio da tipicidade e o princípio da intervenção mínima.

Na lesividade a punibilidade do crime impossível, bem ainda da tentativa relativamente inidônea, é analisada sob o prisma das limitações da ofensa: se não há crime sem lesão ou efetiva exposição a perigo de bem jurídico, como punir nas hipóteses de ação irrealizável?

Na tipicidade, aborda-se o contraste da função de garantia da legalidade com o juízo de abstração efetuado pelo magistrado na aferição da tentativa relativamente inidônea: aquela que não levou perigo ao bem jurídico, mas o levaria se outras fossem as circunstâncias ou outro o sujeito passivo. A tipicidade, desta forma, fica diminuída em seu conteúdo de concretude.

No âmbito da intervenção mínima, analisam-se as variantes político-criminais que têm levado à punibilidade do crime impossível sob perspectivas de matiz preventivas, sintomáticas ou simbólicas; assim o fazendo, julga-se mais o agente pela periculosidade que representa do que pelo ataque aos bens jurídicos que empreende. Sob a ótica da ultima ratio que marca a política de um Estado democrático, porém, integra-se a impunibilidade do crime impossível no contexto dos movimentos de contração do Direito penal.

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