….índio punido pela comunidade: ausência do direito de punir do Estado…..

 

Direito penal é
subsidiário. Havendo julgamento e punição pela comunidade, não subsiste o
direito de punir estatal

 

 

 

A sentença que segue
abaixo é do juiz de direito Aluizio Ferreira Viana, da Comarca de Bonfim (RR). A
tese esposada, de forma muitíssimo bem fundamentada, é que tendo sido o
indígena julgado e punido pela própria comunidade, por homicídio cometido contra
outro indígena, não deve se submeter novamente ao direito de punir, agora do
Estado.

Enfim, reconhece a materialização do estado pluriétnico.

 

Na
sentença, o magistrado cita o art. Art. 57 da da Lei nº 6.0001//73 (Estatuto do Índio). Será
tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições
próprias, de sanções penais
e disciplinares contra os seus membros, desde
que não revistam de caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.” (sic-grifei)
 e ainda
o art. 9º, da Convenção 169, da OIT: Art. 9º. Na
medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados
recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus
membros”.

 

E
diferencia as situações: 

 

a-)
Nos casos em que autor e vítima são índios; fato ocorre em terra indígena, e não há julgamento do fato pela
comunidade indígena, o Estado deterá o
direito de punir e atuará apenas de forma subsidiária.
Logo, serão
aplicáveis todas as regras penais e processuais penais;

 

b-)
nos casos em que autor e vítima são índios; o fato ocorre em terra indígena, e há julgamento do fato pela comunidade
indígena, o Estado não terá o direito de punir
. Assim, torna-se evidente a
impossibilidade de se aplicar regras estatais procedimentais a fatos tais que
não podem ser julgados pelo Estado. É o que aconteceu neste caso.

 

A sentença ainda admite
recurso e a questão pode chegar ao STF.

 

 

 

 

AUTOS
Nº 0090.10.000302-0

AÇÃO
PENAL

RÉU: DENILSON TRINDADE DOUGLAS
Art. 121, §2º, inciso II, do Código Penal Brasileiro

                                                          

 

EMENTA: Direito indígena. Julgamento do fato pela comunidade
indígena. Duplo jus puniendi. Subsidiariedade
do direito de punir estatal. Sentença declaratória de ausência do direito de
punir estatal.
 

 

S E N T E N Ç A

 

Vistos,
etc.

 

O
Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra o Réu
DENILSON TRINDADE
DOUGLAS, devidamente qualificado nos autos, dando-o
como incurso nas penas do artigo 121, §2º, inciso II,
do CPB, porque, segundo narra a denúncia:

 

…no dia 20/06/2009, por volta das dezenove horas, a
vítima juntamente com sua esposa e filha estavam na sua própria casa quando
chegou o denunciado, dizendo que queria conversar com a vítima, que a vítima
pediu que o denunciado entrasse mas este não quis, chamando-o para conversar
fora de casa. Ato contínuo, a esposa da vítima se afastou dos dois, retornando
logo após e percebeu que o denunciado corria, já fora de casa, com uma faca na
mão, momento no qual viu a vítima segurando-se na parede ao mesmo tempo em que
falava que seu irmão havia lhe furado…” (fls. 2/3)

      

 

Inquérito policial
juntado aos autos às fls. 05/56.

 

A denúncia foi recebida
em 01 de março de 2012 (fls. 58/59),

 

O Réu foi citado em
16/05/2012 (fls. 62/63), e por meio de Advogada apresentou Resposta à Acusação
às fls. 65/66, juntando em seu favor os documentos de fls. 68/73.

 

Às fls. 75/76, consta
Decisão que determinou a designação de audiência de instrução e julgamento.

 

O Procurador Federal
responsável pela Seção de Indígenas, às fls. 155/156, requereu sua habilitação
para atuar na Defesa do Réu.

 

Manifestação de fls.
181/183, do ilustre Procurador Federal requer seja declarada a incompetência
deste Juízo em razão da matéria, para evitar, dessa maneira, que o Réu seja
punido duas vezes pelo mesmo fato.

 

Instado a se manifestar,
o Ministério Público às fls. 217/218, requer o indeferimento do pedido e
prosseguimento da presente Ação Penal.

 

Vieram-me os autos
conclusos para Sentença.

 

É
o relatório. Decido.

 

 

1.     EXCEPCIONALIDADE
DO CASO

 

 

Ao réu é imputado o crime
de homicídio qualificado inserto no art. 121, § 2º, II, do CPB.

 

Nesse momento caberia a
análise de indícios de autoria e 
materialidade do crime, contudo, faz-se necessária as seguintes
observações dadas as peculiaridades do caso concreto.

      

Para melhor visualização
territorial, esse Juízo, Comarca de Bonfim, tem “Jurisdição” sobre o município
de Bonfim, sede, e tem como termo judiciário o município de Normandia
(municípios envoltos em boa parte dentro da terra indígena ‘Raposa/Serra do
Sol’), encravada, pois, dentro de áreas indígenas já demarcadas pelo Poder
Público.

 

O fato ocorreu no dia
20/06/2009 na comunidade indígena do Manoá, terra indígena Manoá/Pium, Região
Serra da Lua, município de Bonfim-RR, onde o acusado DENILSON (Índio) após
ingerir bebida alcoólica desferiu facadas na vítima ALANDERSON (Índio), seu
irmão, ocasionando-lhe a morte. Vê-se, portanto, que se cuida de acusado e
vítima, ambos índios, sobre fato ocorrido dentro de terra indígena.

 

Após o ocorrido,
reuniram-se Tuxauas e membros do conselho da comunidade indígena do Manoá no
dia 26/06/2009, conforme consta às fls. 68/73, para deliberar eventual punição
ao índio Denilson. Após oitiva do acusado e de seus pais e outras pessoas
concluíram pela imposição de várias sanções, entre às quais, a construção de
uma casa para a esposa da vítima, a proibição de ausentar-se da comunidade do
Manoá sem permissão dos tuxauas.

 

Contudo, no dia 6 de
abril do ano corrente, reuniram-se novamente as lideranças indígenas, Tuxauas
de várias comunidades, entre elas, Anauá, Manoá, Wai Wai, e servidores da
Funai, estes últimos apenas presenciaram a reunião com o fito de de
apoiar na orientação no decorrer do procedimento, porém a decisão será das
lideranças indígenas de ambas as regiões…”
(fl. 185). Após oitiva das autoridades indígenas, foi imposta ao indígena
DENILSON as seguintes penalidades, conforme consta na ata de fls. 185/187:

 

 

1.     O índio Denilson deverá sair da Comunidade do Manoá e
cumprir pena na Região Wai Wai por mais 5 (cinco) anos, com possibilidade de
redução conforme seu comportamento;

2.    
Cumprir o Regimento Interno do Povo Wai Wai,
respeitando a convivência, o costume, a tradição  e moradia junto ao povo Wai Wai;

3.    
Participar de trabalho comunitário;

4.    
Participar de reuniões e demais eventos desenvolvido
pela comunidade;

5.     Não
comercializar nenhum tipo de produto, peixe ou coisas existentes na comunidade
sem permissão da comunidade juntamente com tuxaua;

6.    
Não desautorizar o tuxaua, cometendo coisas às
escondidas sem conhecimento do tuxaua;

7.    
Ter terra para trabalhar, sempre com conhecimento e na
companhia do tuxaua;

8.    
Aprender a cultura e a língua Wai Wai.

9.    
Se não cumprir o regimento será feita outra reunião e
tomar outra decisão.”

 

 

Cabe acentuar que todo o
procedimento supramencionado foi realizado sem mencionar em momento algum a
legislação estatal, tendo apenas como norte a autoridade que seus usos e
costumes lhes confere.

 

Nesse meio tempo, o
representante do Estado, o Órgão Ministerial ofereceu denúncia no mês de
fevereiro de 2012, a qual foi recebida por esse Juízo em 1º de março do mesmo
ano.

 

Vê-se, portanto, a potencial
condenação e execução de pena por mais de 2 (dois) entes, em tese, titulares do
direito de punir o mesmo fato. Insta observar que não se trata de bis in idem, pois
os entes detentores do direito de punir são distintos e não apenas o Estado,
mas de instituto novo, que poderíamos denominar de “Duplo Jus Puniendi”.

 

Em razão da situação
supramencionada, a Defesa alçou a
existência do no bis in idem, ou
seja, a impossibilidade do acusado ser sancionado duas vezes pelo mesmo fato,
logo este Juízo deveria declarar-se incompetente em razão da matéria haja vista
o anterior julgamento do fato pela comunidade indígena a que pertence o
acusado.

 

Pois bem, rechaço em
parte o argumento da ilustre Defesa. A uma, pois tenho que o imbróglio não se
trata de bis in idem, mas de “Duplo jus Puniendi”, em face do que dispõe o
art. 57, da Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio).

 

A duas, uma vez que não
considero aplicáveis ao caso regras penais e processuais penais, in casu atinentes à competência
processual penal, já que as normas relativas ao processo –
instrumento determinado pelo direito por meio do qual o Estado poderá exercer o
poder jurisdicional que lhe foi conferido ─, são limitadoras ao direito de
punir estatal e não ao direito de punir das comunidades indígenas. Assim sendo,
não poderá ser aplicado ao caso nenhum instituto afeto ao direito estatal.

Resta, portanto, infrutífera, em parte, a alegação da Defesa. 

 

2.     NORMA
JURÍDICA INDIVIDUALIZADA AO CASO CONCRETO

 

 

Cumpre advertir, que a
jurisdição por natureza tem como uma de suas principais características a criatividade judicial, com conceito
inerente à inafastabilidade da jurisdição e à vedação à recusa da prestação
jurisdicional (non liquet). Logo,
torna-se evidente que, em casos tais, como o exposto para pronunciamento
judicial é de fundamental importância a utilização da característica
supramencionada. Sobre o tema,  segue
lição do professor FREDIE DIDIER, ao citar LUHMANN, assim disserta:

 

…Luhmann encara o sistema jurídico com olhos e
métodos de sociólogo – vê o que ‘é’ e não o que ‘deve ser’. A análise que faz é
impressionante, ao afirmar que aos tribunais há a obrigação de decidir qualquer
conflito, o órgão judicial tem o poder de criar a regra jurídica do caso
concreto – tem, pois, poder de criação de norma jurídica…” (FREDIE DIDIER,
Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Ed. Juspodivm, 6ª ed., 2006, p. 80)

 

 

Como se observa, o caso
em estudo não tem precedente judicial monocrático, salvo o ocorrido no ano
2000, em que o indígena Basílio Alves Salomão foi absolvido pelo Conselho de
Sentença do Tribunal do Júri Popular, na Seção Judiciária da Justiça Federal em
Roraima, sob a tese de causa supralegal de culpabilidade. Para melhor
ilustração, segue trecho do Livro do professor HELDER GIRÃO BARRETO, então presidente
dessa Sessão do Júri Federal:

 

…Pois bem; após cometer o crime, o acusado foi preso
e julgado pela própria Comunidade Indígena à qual pertencia, recebendo as
seguintes penas: cavar a cova e enterrar o corpo da vítima; e, ficar em degredo
de sua comunidade e de sua família pelo tempo que a comunidade achasse
conveniente. No dia do julgamento o acusado estava há quase catorze anos sem
poder retornar ao convívio da Comunidade Indígena do Maturuca. Ao ser
interrogado em plenário o acusado declarou: ‘quando um índio comete um crime é
costume ele ser julgado pelos próprios companheiros Tuxauas’; e que isso ‘é um
costume que vem antes do tempo dos seus avós’. As testemunhas confirmaram os
fatos. Em plenário, foi ouvida a
antropóloga Alesandra Albert, que assegurou que na tradição da etnia Macuxi ‘um
índio que mata outro é submetido a um Conselho, escolhido pela própria
comunidade e reconhecido como detentor de autoridade; que a maior pena aplicada
pelo Conselho é o banimento; que tanto o julgamento quanto a pena são modos
como eles encaram a Justiça; e, conclui; ‘para a pessoa que sofreu banimento o
julgamento e a pena têm o sentido da perda da convivência e da diminuição do
conceito perante a Comunidade,
coisas que são muito importantes…”
(sic – grifei) (HELDER GIRÃO BARRETO, Direitos
Indígenas – Vetores Constitucionais, 1ª ed., Ed. Juruá, 2003, p. 119/120).

 

 

Com a devida vênia,
discordo da possibilidade de “absolvição”, uma vez que in casu o Estado não detêm o direito de punir, o que lhe retira
qualquer possibilidade de discussão de mérito.

 

 

3.    
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL

 

 

Como é cediço na
doutrina, com espeque em fundamento constitucional, ocorrido o fato
pretensamente criminoso cabe ao Estado o Direito de Punir, em substituição à
anterior idéia de que o particular teria o direito de fazer a justiça com as
próprias mãos. Para tal, utiliza-se de Órgãos da Administração da Justiça para
investigar, processar, colher provas, com respeito a princípios constitucionais
e, ao final, ter-se uma sentença com posterior execução do decidido, se o caso.

 

 No entanto, há previsão de uma única “exceção”, de acordo com a dicção
do art. 57, da Lei nº 6.0001//73 (Estatuto do Índio),  verbis:

 

Art. 57. Será
tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições
próprias, de sanções penais
e disciplinares contra os seus membros, desde
que não revistam de caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.” (sic-grifei)

 

 

Trata-se de previsão
legal que insculpe o respeito aos usos e costumes indígenas e por suas “leis
internas”, constatando-se, pois, uma autonomia tribal.

 

O respeito supracitado
tem fundamento constitucional no art. 231, da CF/88, litteris:

 

Art. 231. São
reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições
, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.”
(sic – grifei)

 

 

Corrobora-se o fundamento
constitucional com a previsão do art. 6º, do Estatuto do Índio, senão vejamos:

 

Art. 6º. Serão
respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus
efeitos
, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de
propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito
comum.
(sic – grifei)

 

 

Não bastasse isso, assim
dispõe o art. 9º, da Convenção 169, da OIT (Convenção sobre povos indígenas e
tribais), ratificado pelo Brasil em 2002, e promulgada via Decreto Presidencial
nº 5.051/2004:

 

Art. 9º. Na medida em que isso for compatível com o
sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, deverão ser respeitados os
métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a
repressão dos delitos cometidos pelos seus membros”
(sic-grifei)

 

 

Atente-se que se cuida de tratado dirigido ao
reconhecimento de direitos e ao respeito aos povos indígenas, com evidente
natureza de direitos humanos
. Nesse
sentido, está entre aqueles tratados aprovados antes da EC/45 ou fora dos
parâmetros exigidos para ter equivalência às emendas constitucionais, tendo, portanto, status supralegal, ou
seja, acima das normas infraconstitucionais e abaixo das normas
constitucionais, conforme entendimento do STF:
HC 90.172/SP.

 

Em face de todos esses
argumentos, também não resta prosperar a potencial alegação da competência
constitucional quase absoluta do julgamento dos crimes dolosos contra vida pelo
Tribunal do Júri.

 

Ora, não se está aqui
alçando qualquer alegação de incompetência do Tribunal do Júri, pois se trata
de algo acima disso, que a ausência in
casu
do direito de punir do Estado-Juiz. Logo, seria uma discussão estéril
em face da inaplicabilidade dos institutos do processo estatal. Ademais, ainda
que se considerasse o nível constitucional do prescrito no art. 5º, inciso
XXXVIII, da Constituição da República, como direito fundamental a ser
observado, o contraponto estaria no art. 231, da mesma Constituição, que também
é direito fundamental, logo, com a necessária observância aos costumes e
tradições dos povos indígenas. 

 

Convém advertir, que a
esmagadora maioria da doutrina entende que a previsão art. 57, do Estatuto do
Índio, seria uma exceção ao direito de punir estatal. Com base nisso, poderia se
concluir que o Estado não poderia atuar de forma alguma nos casos de crimes
ocorridos nas comunidades indígenas, o que não traduz a finalidade da
legislação e tão pouco o que acontece na realidade.

 

Vejo, pois, que essa não é a melhor conclusão, uma vez
que o Estado terá ampla autonomia para investigar, processar e julgar o
indígena nos casos em que a comunidade indígena não julgá-lo, logo, o Estado,
em casos tais, atuará de forma subsidiária.

 

 

 

 

4.    
INAPLICABILIDADE DOS INSTITUTOS PENAIS E PROCESSUAIS
PENAIS

 

 

Uma vez acolhido o
pensamento da ausência  in casu ao direito de punir estatal,
haja vista o caso sob análise encaixar-se perfeitamente ao previsto no art. 57,
do Estatuto do Índio, advém a problemática da possibilidade de absolvição do
acusado à luz das institutos jurídicos penais e processuais penais, já
referidas nesse ato judicial.

 

Para o deslinde do
imbróglio, é importante definir algumas premissas:

 

a)    
Nos casos em que
autor e vítima são índios; fato ocorre em terra indígena, e não há julgamento do fato pela
comunidade indígena, o Estado deterá o
direito de punir e atuará apenas de forma subsidiária.
Logo, serão
aplicáveis todas as regras penais e processuais penais.

b)    
Nos casos em que
autor e vítima são índios; o fato ocorre em terra indígena, e há julgamento do fato pela comunidade
indígena, o Estado não terá o direito de punir
. Assim, torna-se evidente a
impossibilidade de se aplicar regras estatais procedimentais a fatos tais que
não podem ser julgados pelo Estado.

 

In casu, o
acusado índio Denilson foi julgado pelo Conselho das Comunidades Indígenas
antes mesmo do início da instrução criminal, o que acarretaria, em tese, a
absolvição sumária.

 

 Contudo, é de comezinho conhecimento penal que absolvição sumária
pressupõe análise de mérito, nos termos do art. 397, do CPP, e este
representante do Estado-juiz não tem poder para tal, pois o Estado não detém o
direito de punir nesse caso concreto.

 

Em outras palavras, o
Estado deve apenas pronunciar a sua ausência de poder de punir, uma vez que o
acusado já foi julgado e condenado por quem detém o direito.

 

 

5.     FATOR DE
FORTALECIMENTO DOS USOS, COSTUMES E TRADIÇÕES INDÍGENAS

 

 

Muito maior que o
reconhecimento do direito de punir seus pares, as comunidades indígenas
sentirão muito mais fortalecidas em seus usos e costumes, fator de integração e preservação de sua cultura, haja vista que o
Estado estará sinalizando o respeito ao seu modo de viver e lhe dar com as
tensões da vida dentro da comunidade.

 

Há quem pense e diga que
haja o temor da repercussão social da fragilização do Estado ou o potencial
recrudescimento da violência dentro das comunidades indígenas.

 

Digo o inverso, o Estado
não estará fragilizado, pois caso as comunidades indígenas não julguem seus
pares, mantém-se o Direito de Punir Estatal, de forma subsidiária.

 

Enfim, não se enfraquece
de forma alguma o Poder Estatal, mas ao inverso, fortalece-se a atividade
jurisdicional ao se reconhecer uma excepcionalidade que deve ser tratada de
forma distinta, afinal o Estado não é absolutista. Nesse sentido, é a lição do
então Ministro Carlos Ayres Brito,
que na Relatoria da Ação Popular nº 3388 que pôs fim a pendenga judicial
atinente à demarcação da terra Indígena Raposa/Serra do Sol, assim dissertou:

 

…Como num aparelho auto-reverse, pois também eles,
os índios, têm o direito de nos catequizar um pouco (falemos assim)…Equivale
a dizer: assim como os não-índios conservam a sua identidade pessoal e étnica
no convívio com os índios, os índios também conservam a sua identidade étnica e
pessoal no convívio com os não-índios, pois
a aculturação não é um necessário processo de substituição de mundividências (a
originária a ser absorvida pela adquirida), mas a possibilidade de experimento
de mais de uma delas. É  um somatório, e
não uma permuta, menos ainda uma subtração.”
(sic – grifei)

 

 

Ante ao exposto, deixo de apreciar o mérito da denúncia do
Órgão Ministerial, representante do Estado, para
DECLARAR A AUSÊNCIA IN CASU
DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL,
em face do julgamento do fato por comunidade
indígena, relativo ao acusado DENILSON
TRINDADE DOUGLAS
, brasileiro, solteiro, agricultor, nascido aos 13/03/89,
filho de Alan Douglas e Demilza da Silva Trindade, com fundamento no art. 57,
da Lei nº 6.001/73 e art. 231, da Constituição da República.

 

Transitada em julgado,
proceda o cartório as baixas e anotações pertinentes.

 

Publique-se. Registre-se.
Intime-se. Cumpra-se.

 

Expedientes
necessários.

 

Bonfim/RR, 3 de
setembro de 2013.

 

 

 

ALUIZIO FERREIRA
VIEIRA

Juiz de Direito

 

5 Comentários sobre ….índio punido pela comunidade: ausência do direito de punir do Estado…..

  1. Marcelo Nunes 7 de junho de 2014 - 21:12 #

    Obrigado, Professor Marcelo Semer por sempre nos brindar com essas pérolas jurídicas.

  2. Brasil esperança 7 de junho de 2014 - 22:01 #

    bomn, póde ser que muitos achem que o juiz esta bem fundamentado, eu porei tenho minhas ressalvas. Isso porque se a comunidade indigena vive como seus antepassados, nao se misturando com brancos ou com seus costumes, se nao coloca seus filhos para estudar ou seja se vive exatamente como era tudo bem que o indigena seja punido somente pela comunidade. Porem se a comunidade tem alguma relaçao com os brancos e porrtanto tendo seus filhos e parentes registrados em cartorio.e nao sendo a comunidade indegena um estado dentro do estado. lou independente a meu ver o indigena teria que ser julgado pelas leis dos brancos e nao dos indios. Indio anda de carro, de bicicleta, muitos trabalham fora da comunidade entao esses tem que seguir as leis do estado nao a dos indios.

  3. Eduardo Gibrail 10 de junho de 2014 - 16:20 #

    Semer, não sabia que tinha um blog. Minha monografia, cujo tema é "Do Crime Impossível nos Furtos Cometidos em Estabelecimentos Vigiados", cito Vossa Excelência.
    Teria algum email para trocarmos, dentre estas, outras informações?
    Grande abraco.

  4. Geólogo Fábio 11 de junho de 2014 - 13:43 #

    O índio como qualquer outro cidadão mora em terras da união. O protecionismo dado ao índio só serve para aumentar a distancia do Estado, que lhes serve de apoio através da FUNAI. Outro ponto estes índios tem convivência secular com o povo dito "branco", usam os costumes do branco, teem TV parabólico, centros Religiosos, aposento dado pelo estado…E finalmente são julgados pelos seus pares. Em sendo assim um homem de raca negra não poderia ser julgado por um homem de raca branca e vice e versa. É a justica que temos.

  5. Rogerio Braga 11 de junho de 2014 - 17:16 #

    Falta dizer porem, o que é ser índio?
    Quem é índio no Brasil??

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