….o nazista e o juiz….

Lições do julgamento de um nazista para a compreensão do ato de julgar

O artigo que segue é do juiz Alberto Alonso Muñoz* e foi publicado originalmente no Jornal Juízes para a Democracia, 52, da AJD. Alberto usa o relato de Hannah Arendt do julgamento do nazista Eichmann para discutir os perigos da justiça de eficiência, irrefletida e, sobretudo, burocrática. Parar para pensar, adverte o magistrado, é a mais importante das lições do livro.

Eichmann em Jerusalém e a banalidade do mal na decisão do juiz

Há um livro que todo magistrado deveria ler, e mais de uma vez: Eichmann em Jerusalém, da filósofa alemã Hannah Arendt (1906-1975). Minha tradução é a de José Rubens Siqueira (São Paulo, Companhia das Letras, 2008). Subtítulo: “Um relato sobre a banalidade do mal” (eu grifei).

H. Arendt, judia, refugiou-se do Holocausto nos EUA e se tornou professora na New School of Social Research. Detalhes sobre seus trabalhos (especialmente o monumental As Origens do Totalitarismo, de uma atualidade assustadora) e sobre o impacto do nazismo e do Holocausto na filosofia alemã do século XX, deixo para quem quiser aventurar-se mais adiante. Fiquemos com Eichmann em Jerusalém, cuja riqueza e cujas inúmeras facetas não podem ser reduzidas a um pequeno artigo. Explorarei, aqui, uma única das muitas.

O livro reúne reportagens para a revista The New Yorker, cobrindo o julgamento, em Jerusalém, do oficial nazista Adolf Eichmann em 1961. Em 1934, Eichmann iniciou sua carreira na SS como cabo. A partir daí ele iniciará uma rápida carreira na burocracia nazista. Em 1942 participará da Conferência de Wannsee, onde assume a tarefa de executar a “solução final da questão judaica”. Nessa fase da guerra, Hitler e o staff nazista já se haviam dado conta da derrota iminente e decidem intensificar o extermínio. Eichmann se torna chefe do Departamento IV-B-4 da Gestapo, órgão executivo da “solução final”.

Finda a guerra, capturado por tropas americanas, foge e chega à Argentina, onde viverá até 1960, quando um comando do Mossad (Serviço Secreto israelense) o captura e leva a julgamento.

Até onde sei — mas peço cautela com minha afirmação —, foi-lhe garantida ampla defesa, que é o mínimo que se pode esperar de um julgamento nessas condições. O julgamento foi marcado pela oitiva de inúmeros relatos de sobreviventes descrevendo os horrores do Holocausto.

Pela constante teatralização e espetacularização por parte da Promotoria. Por interferências públicas de David Ben-Gurion (Primeiro Ministro israelense), que via no caso uma ocasião para autoafirmar o destino do Estado de Israel. Pela atuação heroica, mas por vezes ineficaz, de um Advogado alemão (Robert Servatius), indicado por Eichmann e pago por Israel, e que se esforçou, o quanto pôde, por exercer a defesa naquelas condições adversas.

E, finalmente, ponto frisado por H. Arendt, por um tribunal composto por três juízes que tentaram conduzir com serenidade e equilíbrio o processo, o quanto possível. Eichmann foi condenado à morte, sentença executada em 1961 por enforcamento.
Este caso, como outros envolvendo carrascos nazistas, suscitou inúmeras controvérsias que tornaram evidentes as insuficiências do paradigma jurídico liberal no Direito Penal e no Direito Internacional.

Se as condutas de Eichmann não constituíam crime para o ordenamento jurídico nazista (“estrito cumprimento de um dever legal”), como poderia responder por elas posteriormente (princípios da legalidade e da tipicidade)?

A Corte israelense teria competência para julgar Eichmann (princípio do juiz natural)?

Mais: haveria algum Tribunal que pudesse fazê-lo? Declarações Internacionais de Direitos Humanos retroagiriam e teriam caráter incriminador (princípios da anterioridade e tipicidade)?

Era legítimo que o Mossad tivesse invadido território argentino, capturado Eichmann e conduzido a outro Estado para julgamento (princípio da justiça penal universal e sua efetividade internacional dos direitos fundamentais)? Seriam universalmente válidas a ponto de poderem ser aplicadas por qualquer Estado dentro do território de outro Estado (princípio da relativização da soberania)?

Por tudo isso, há quem conclua, como sabemos, que o Tribunal de Nuremberg (Tribunal Militar Internacional vs. Hermann Göring et al.), o Julgamento de Tóquio (Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente) e outros mais foram farsas políticas visando legitimar os vencedores.

Por outro lado, era inafastável o fato de que o horror do Holocausto não permitia seu esquecimento e exigia alguma solução ética e jurídica.

São questões atuais que tangenciam nossos próprios problemas, como a imprescritibilidade do crime de tortura, o nível hierárquico das normas de proteção dos Direitos Fundamentais (legal, supralegal, constitucional, supraconstitucional?), ou a necessidade de punição dos agentes estatais que cometeram crimes contra a humanidade. E também toda a controvérsia em torno da Lei da Anistia.

Mas voltemos ao ponto: por que um magistrado deveria ler o livro? Não é só pelo relato detalhado dos acontecimentos, do desenrolar do processo, apresentado por H. Arendt num estilo claro, elegante e fascinante, ou pelas análises primorosas de cada um dos detalhes do julgamento. Há mais. Há algo mais essencial.

Capturado, Eichmann declarou que entendia o que “os judeus” estavam fazendo, e que, se fosse um deles, agiria da mesma forma. Declarou até mesmo que nada tinha contra eles, e que tinha vários motivos para ser contra seu extermínio (favores que devia a amigos judeus, relações de parentesco indiretas, etc.). E declarou-se “inocente, no sentido da acusação” — culpado, sim, mas não nos termos da denúncia.

Durante o julgamento, porém, foi revelado um dos fenômenos jurídicos e éticos mais assustadores da história contemporânea e que Hannah Arendt sintetiza no conceito de “banalidade do mal”.

Eichmann passou a repetir (e, segundo ela, insistentemente) que “apenas cumpriu suas ordens”. “Quanto a sua consciência”, diz ela, “ele se lembrava perfeitamente de que só ficava com a consciência pesada quando não fazia aquilo que lhe ordenavam” (p. 37). Um burocrata exemplar que buscou cumprir estritamente seu dever legal. Veremos, porém, que o problema é ainda mais complexo do que se imagina, e suas consequências, assustadoras para nós, magistrados.

H. Arendt mostra um Eichmann que, como cidadão e servidor público, era mediano e comum, dotado de uma psicologia perfeitamente normal (não era um psicopata sádico), e que levava uma vida completamente corriqueira. Ao receber suas ordens, cumpria-as com a máxima eficiência: mínimo custo, máxima rapidez, maior número de pessoas. Porém, paradoxalmente, o que Eichmann não fazia era pensar.

Quais as lições desse conceito de “banalidade do mal” para o magistrado? Há várias.

Destaco três lições.

Uma primeira: em tempos de “gestão judicial eficiente”, lembremos-nos do inexorável binômio celeridade, de um lado, e qualidade da decisão, de outro. São, sim, polos excludentes, apesar dos muitos discursos que nos pretendem convencer-nos do contrário. Frequentemente a retórica da “gestão judicial eficiente” esconde uma política de solução de conflitos a qualquer custo. É inevitável o comprometimento da justiça da decisão, ainda que esta seja definida nos restritos e pobres termos de “decisão que subsume o caso à norma”.

O “eficientismo” esconde uma concepção autoritária, economicista e neo-hobbesiana da decisão judicial e da própria ideia de justiça: a decisão judicial justa seria, segundo essa concepção, na verdade, aquela imposta pelo Estado para a solução forçada do conflito — qualquer que seja essa decisão.

Justiça é sinônimo de decisão transitada em julgado, imposta pelo Estado, independentemente do seu conteúdo. Como sempre uma parte apresentaria razões contrárias à outra, seria preciso um terceiro que decidiria arbitrariamente, e sua decisão, qualquer que seja ela, seria justa pelo mero fato se ser a decisão de um terceiro alheio ao conflito (é essa a visão neo-hobbesiana).

Ora, maior velocidade, menor qualidade. Mas a vaidade da eficiência não pode conduzir a uma visão cínica da jurisdição como “prestadora de um serviço” cuja finalidade é exclusivamente oferecer uma decisão estatal qualquer.

A segunda lição também é grave. É grave porque o juiz que se envaidece por ser “eficiente”, ao preço da qualidade, sabe bem o que faz. Mas há outra conduta judicial igualmente perversa: uma certa indiferença com o processo, uma certa falta de diligência, típicas da indolência, do cinismo ou da exaustão. Exemplos? “Que a parte alegue a nulidade”. “Condeno porque é mais fácil do que fundamentar a absolvição, ainda que esteja em dúvida”. “Não apuro o abuso de poder porque gerará mais um processo”. “Tenho tempo para apreciar, que fique para o dia seguinte, apesar da evidente urgência”.

Qualquer magistrado vive essas duas experiências. Não temos, porém, como fugir da verdade: nessas duas situações não ignoramos o que estamos fazendo. Quando escolhemos a vaidade da eficiência a qualquer preço em detrimento da qualidade, para sermos reconhecidos pela diminuição rápida do estoque de processos, ou quando preferimos o caminho menos penoso (ainda que legalmente possível) em prejuízo do eticamente legítimo, nunca deixamos de fazer uma escolha moral perfeitamente consciente.

Não há como deixarmos de pensar, ainda que por um breve instante, no que estamos fazendo. Sabemos quem nos tornamos quando assim escolhemos e agimos. Podemos até tentar justificar-nos, mas todos nós conhecemos o nome desse tipo moral — não é preciso repeti-lo.

Há, no entanto, uma terceira e última lição, e esta a mais grave de todas. É a figura do magistrado que não pensa. É o “pseudo-positivista” (sinônimo de “legalista”; cuidado: o positivismo é uma rica família de filosofias jurídicas que jamais defendeu a aplicação irrefletida das normas).

É o cumpridor mecânico de normas, pelo mero fato de estarem vigentes. É o aplicador, por convicção irrefletida, de uma jurisprudência “consolidada”. Essa é a forma mais monstruosa: nele, não há o não-querer pensar, que pressupõe uma escolha ética. Há apenas o “não-pensar” burocrático daquele que se tornou mera peça da engrenagem.

A riqueza do livro está na dificuldade em saber quem foi Eichmann: um oportunista eficiente (e consciente), um covarde conformista (e consciente), ou, como Hannah Arendt sugere, apenas alguém que cumpria as ordens recebidas, sem refletir sobre elas. Ou, no que nos atinge como magistrados, alguém que aplicava normas, sem refletir mais a fundo sobre elas.

Antes de aplicarmos o Direito mecanicamente, de afirmarmos que o juiz tem o dever de aplicar a norma posta ao caso concreto, não pode afastá-la e nem criá-la (consideremos: há ou não metanormas que declaram Direitos Fundamentais?), lembremos-nos da lição do caso Eichmann: pensar é preciso.

Eichmann pode ter sido um canalha ou um covarde, ou até mesmo ambos ao mesmo tempo. Mas pode ter sido também o que declarava ser: apenas alguém que cumpria as ordens que recebia, cuja consciência pesava quando não conseguia cumpri-las a contento.

Alguém que cumpria normas, o melhor que podia. Está aí a “banalidade do mal”, do mal burocrático, nascido não de um “não-querer-pensar”, mas, sim, de um puro e simples “não-pensar”.

Parar para pensar: eis uma das muitas lições desse monumental livro, a ser lido e meditado, várias e várias vezes, por qualquer magistrado.

Alberto Alonso Muñoz, mestre e doutor em Filosofia pela USP e mestre em Teoria Geral do Direito pela USP, é Juiz de Direito em SP e membro da AJD – Associação Juízes para a Democracia, e responsável pelo Blog Razão Crítica.