….uma (quase) defesa da PEC 33 (por Reginaldo Melhado)….

 

 

 

A votação inicial da
proposta de emenda constitucional que submete ao Congresso Nacional algumas
decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) gerou virulenta reação dos meios de
comunicação. Juízes manifestaram-se em notas oficiais, sustentando que a emenda
violaria o princípio da separação dos poderes e amordaçaria o judiciário. Os
meios de comunicação apressaram-se em ver na aprovação da PEC uma espécie de
reação emulatória: a revanche do parlamento contra a condenação de parlamentares
no famoso processo do mensalão. Totalitarismo, tirania, repristinação da
ditadura do Estado Novo. Falou-se o diabo.

 

Diante dessa estridência toda,
e já sabedor de que nem tudo que se vê nos jornais e na TV traduz a realidade,
resolvi dar uma olhada na tal PEC nº 33/2011. Qual não foi minha surpresa ao
ver que muitos juristas e magistrados talvez nem mesmo tenham lido a proposta,
que parece bastante razoável e deveria ser debatida seriamente, sem
preconceitos. Se fosse dado a este escrevinhador bissexto votar, como membro do
que já se chamou de centro de picaretagem – o excelso parlamento brasileiro –,
ele não aprovaria a emenda, pois ela, com o perdão do lugar comum, talvez seja
pior do que o soneto. Mas a proposta não tem nada de antidemocrático, não
ofende a separação dos Poderes, não macula o STF e nem tem qualquer relação,
direta ou indireta, com os processos criminais que passam na televisão. Ao
diante, algumas impressões sobre seus três núcleos.

1. A emenda institui quórum
qualificado para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais. Com a PEC
nº 33, seriam necessários quatro quintos dos membros da Corte. Hoje, a Carta
impõe apenas a maioria absoluta. No Supremo, a declaração de
inconstitucionalidade de uma lei pode ser decidida por seis a cinco. No
controle concentrado de constitucionalidade, isso significa, por exemplo, que
uma emenda constitucional aprovada por três quintos dos votos dos deputados e
senadores cai por terra com o voto de um juiz (ou seis juízes, se se quiser).  O atual sistema, portanto, deveria mesmo ser
aprimorado. Quatro quintos talvez seja muito (não no STF, mas nos tribunais ou
nos seus órgãos especiais). Mas a maioria absoluta, no STF, é questionável.

2. A proposta de emenda
constitucional também trata da súmula vinculante. Estabelece que só depois de
aprovação pelo Congresso Nacional ela entra em vigor. Aqui se levantam vozes
vociferadoras: estaria o parlamento interferindo na atividade jurisdicional,
conspurcando o princípio da separação dos Poderes da República! Com todo
respeito, não há nada disso.

A proposta está coerente com
o que muitos juristas sempre sustentaram (inclusive os juízes da AMB, Ajufe e
Anamatra): na realidade, é a súmula vinculante quem viola a separação dos
poderes, amesquinhando o Legislativo: ela tem caráter normativo e não
jurisdicional. Embora se refira à validade, interpretação e eficácia de normas
jurídicas, a súmula vinculante caracteriza-se pela abstratividade,
generalidade, imperatividade e coercibilidade. Do ponto de vista ontológico,
ela não tem natureza jurisdicional. A súmula vinculante é norma jurídica, pois produz efeitos erga omnis (“eficácia contra todos e efeito vinculante”).
Melhor seria acabar com ela. Dificultar sua aprovação não resolve o problema,
mas a PEC cria modelo insinuante. Infundir a legitimação do parlamento (mesmo o
congresso-picareta) na aprovação da súmula vinculante talvez corrija o pecado original
(no sentido de que o STF legisla, não
sendo poder legislativo). A proposta, aliás, devolve ao palco da política a aprovação
por decurso de prazo: não sendo apreciada pelo Congresso, em 90 dias, a súmula
vinculante entraria em vigor, sem mais delongas nem milongas.

3. O ponto mais polêmico são
as decisões do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade: a PEC também
aqui cria um modelo curioso e sugestivo, que nada tem de autoritário e haveria
de ser ponderado de forma judiciosa. Ela estabelece que a decisão declaratória
de inconstitucionalidade do STF deve ser submetida de imediato à chancela do
Congresso. Se o parlamento (por 3/5 dos seus votos, em reunião unicameral) se
manifestar contra a decisão do STF, a matéria então seria submetida à consulta
popular. O eleitor, o povo, apareceria na cena política. Novamente, aqui,
bradam os juristas e jornalistas contra esse suposto ataque à independência e à
autonomia do Judiciário.

De novo, também nesse ponto,
a reflexão carece de análise crítica e profunda. Do ponto de vista da filosofia
jurídica, a proposta remete a uma discussão instigante: a natureza da decisão
do STF na declaração de inconstitucionalidade da lei. Para Hans Kelsen –
jurista insuspeito de militar a favor da esquerda totalitária e corrupta –, o
tribunal constitucional não exerce jurisdição, em sentido técnico, ou
ontológico, ao declarar a lei inconstitucional. Ele atua como “legislador
negativo”. Tanto que, para o filósofo austríaco – pai do positivismo
jurídico –, o Tribunal Constitucional sequer integra o Poder Judiciário e é
formado por representantes da sociedade. Esse conceito, que não é defendido
apenas por Kelsen, influenciou o que muita gente chama de “modelo europeu”
(segundo o qual, a decisão da corte constitucional não é declaratória e sim
constitutiva. A lei tem vigência plena até ser considerada inconstitucional,
com efeitos ex nunc).

Com efeito, ao ser a matéria
“devolvida” ao Congresso, não há conflito entre poderes, e tampouco
intervenção de um na esfera de domínio do outro. Na realidade, o modelo criado
na PEC nº 33 cria um sistema original, distinto dos paradigmas norte-americano,
europeu ou francês. Montesquieu provavelmente se retorceu no túmulo, ao saber dessa
ideia do legislador negativo devolver a bola para o legislador positivo. Entretanto,
se o problema é pensado sob a ótica do sistema jurídico europeu, é o STF quem, ao
declarar a inconstitucionalidade da lei, refoge às suas funções típicas de
jurisdição e invade competência alheia. É o judiciário interferindo no
legislativo. A proposta de emenda constitucional cria uma ferramenta curiosa e democrática
de solução de eventual confronto entre os dois poderes, ao remeter a questão à
consulta do eleitor: a catálise da soberania popular. Enquanto Montesquieu
torceria o nariz, Locke e Rousseau bateriam palmas.

Os juristas conservadores,
não. Um deles, aliás, chegou a sustentar que o povo não deve se intrometer em
discussões sobre a inconstitucionalidade das leis, por ser um problema de
higidez da tecnicalidade. Como se o sistema de direito positivo fosse algo
estranho ao mundo real, asséptico, infenso às inflexões políticas. Como se a
constituição não fosse um documento político. Como se na festa dos juristas a consulta
popular fosse um penetra, sempre obliterado na relação dos convidados ao debate.
Dos argumentos contrários à proposta, esse é sem dúvida o mais simplista e
condenável.

Como se vê, não há na PEC nº
33 algo de totalitário, invasivo, canhestro. Não é um projeto maravilhoso, mas
sua originalidade e a relevância do tema sugerem que ele não deveria ser
discutido com tamanha superficialidade. Parodiando Dworkin, as pessoas deveriam
falar de direito seriamente. Ou, agora parodiando Habermas, o processo comunicativo
haveria de ser sincero e honesto.

De novo, cabe sublinhar: o
autor destes mal traçados rabiscos eletrônicos não emprestaria seu apoio às ideias
da PEC nº 33. Não sem antes um profundo diálogo democrático e um sério aperfeiçoamento.
Mas a maneira como o projeto e seu debate foram banidos peremptoriamente pelos
meios de comunicação revela como a mídia se tornou um poder visceralmente
totalitário e monolítico, para a infelicidade da nossa claudicante construção
democrática.

 

*Reginaldo Melhado é Doutor em Teoria Geral e Filosofia do Direito
(Universidade de Barcelona/USP), professor da Universidade Estadual de Londrina
e juiz titular da 6ª Vara do Trabalho de Londrina