….o papel do juiz na transformação social….

Da propriedade à dignidade humana, da neutralidade ao garantismo, reconhecer essa transição do direito é o principal papel do juiz

Em linhas gerais, este é o texto-base para a palestra proferida no Simpósio “O direito, a educação jurídica e a perspectiva de transformação social”, realizado no campus da Universidade Federal de Goiás, na belíssima cidade de Goiás (antiga capital do Estado, patrimônio da humanidade e terra de Cora Coralina), entre os dias 24 e 26 de Maio de 2012.

Foram também palestrantes no evento, organizado pela UFG e a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, o ministro Gilberto Carvalho, dom Tomás Balduíno, Marcio Sotelo Felippe, Alexandre Bernardino Costa, Jean Kenji Uema, Gabriel Sampaio e Rodrigo Pacheco.

Em primeiro lugar, quero agradecer o convite para estar presente e participar com vocês dessa experiência de educação inclusiva –no momento em que se forma a primeira turma de estudantes de direito de filhos de assentados. Não esperem uma rigidez metodológica ou pureza conceitual. Nos últimos anos, tenho me especializado em falar, e principalmente escrever, para um público variado, distanciando-me, o tanto quanto posso, do discurso jurídico.

Se pudesse lhes responder em apenas uma frase o principal papel do juiz na transformação social, eu lhes diria, basicamente, que é o de não atrapalhar.

É importante que o juiz tenha consciência de que no Estado Democrático de Direito não é um xerife. Sua função primordial é o de garantidor de direitos, não de agente da censura, muito embora a diferença não seja tão facilmente perceptível para alguns.

Seria pretensão afirmar que o juiz tem um papel de relevo na transformação social, mas é inexorável que sua mais importante função é de reconhecê-la, compreendê-la, aplicá-la –o que, todavia, não é pouca coisa.

O mundo do direito, de uma forma geral, lida muito mal com a ideia de transformação. Trata-se de um ambiente fortemente permeado pela tradição (a força do precedente, a regra da antiguidade, o mérito que se mistura com a experiência).

O universo legal, pode-se dizer, conspira contra a ruptura. Ademais da tradição, temos o hábito que é um conforto quase irrenunciável: fazer como sempre se fez quase sempre prefere a mudança, que se traduz em risco.

O direito, em suma, privilegia a segurança jurídica, em regra mais ainda do que a ideia de justiça.

Se é assim no mundo do direito, tanto mais entre os senhores da lei. Alguns podem atribuir isso ao caráter conservador do juiz. Há quem os entenda reacionários, burocratas ou apenas corporativos. Todas as vezes que centramos as críticas na perversão moral, ou nos vícios dos operadores, fatalmente estaremos escamoteando o problema sistêmico: o que gera operadores do direito de perfil conservador?

Vamos admitir que os juízes ingressem nos concurso dispostos a fazer justiça. A questão é: saberão onde encontrá-la?

Fomos ensinados, treinados e continuamente preparados para buscar a justiça na lei. O grosso da nossa formação, da Faculdade aos cursos preparatórios, e no treinamento das carreiras, se dirige a conhecer, compreender e cultuar o direito positivo. Não raro dissemina-se a ideia de que conhecer o direito se restringe a conhecer a lei (ou o de que não está na lei, não está na justiça).

O positivismo jurídico nos ensina que o direito se encontra e o direito se esgota na lei –todo o resto dele não faz parte.

Mas será que encontraremos a justiça se a buscarmos apenas na lei?

Quanto de desigualdade, de diferenças de tratamento, de injustiças se escondem na lei? A lei gravita em torno da desigualdade, justamente porque é fruto de relações de poder assim são

exercidas. Os exemplos são muitos.

A seletividade do direito penal é um deles. É a lei que estipula quais são os crimes e que penas devem ser cominadas a cada delito; a construção das políticas de fiscalização, acusação e defesa também. De acordo com essas variáveis, não há muita dificuldade em saber quem estará preso quando o sistema começar a funcionar. As escolhas legais definem a população carcerária.

O trato do sistema financeiro diante da justiça também revela o universo desigual. Para a cobrança que parta das instituições financeiras, nosso legislador já chegou a prever até a prisão por dívida; para cobrar do sistema financeiro, é um trabalho quase inglório buscar o tratamento dispensado às relações de consumo.

Nós do direito penal aprendemos a tratar a lei com grande reverência. O princípio da legalidade que dela brota é a pedra basilar de todo o DP e o cerne do garantismo. É preciso lembrar que a consolidação da legalidade irrompeu como anteparo ao absolutismo, durante o Iluminismo. A ideia de lei que limite o poder do monarca absoluto, funda-se na racionalidade sobre o arbítrio e na separação de poderes. A legalidade desponta como instrumento de contenção do poder.

Mas a mesma lei que liberta é também a que aprisiona. E com o tempo a ciência e a cultura vão tratar de encaixotar o direito dentro dessa lei. E assim fazendo, o positivismo jurídico se fecha em torno da lei e expulsa paulatinamente o sentido de justiça. A lei não é um hábil instrumento de limitação de poder, se ela mesma não for limitada por outros valores.

A ideia de um direito penal máximo (onde tudo pode ser criminalizado, sem limites) esvazia, por si só, qualquer garantia. A supremacia absoluta da lei permite que um sistema desigual e arbitrário se reconstrua a partir dela (e não apesar dela). Enfim, se a lei pode tudo e pode servir à dominação que pretendeu coibir, nada garante que por via dela possamos evitar uma nova forma de absolutismo, como, aliás, não evitamos.

A crueza e aparente contradição do sistema é que ao mesmo tempo em que enaltece a supremacia da lei, a torna paradoxalmente mais importante do que a própria Constituição Federal.

A forma como parte da jurisprudência tratou o direito ao silêncio é um exemplo impactante. Mesmo previsto como direito fundamental desde 1988, muitas decisões reconheciam a situação do acusado que silencia na delegacia de polícia como presunção de culpa (“pois o inocente não se cala”), na esteira do que previa o Código de Processo Penal, de 1941: o réu tem o direito ao silêncio, mas ele pode ser interpretado a seu desfavor.

Esta advertência, inconstitucional, e que trazia em si mesmo o bojo da armadilha (usar o direito como forma de ser punido por ele), desaparece do sistema com a alteração infraconstitucional do CPP que, enfim, parece ser mais importante do que a própria promulgação da Constituição.

Isto acontece basicamente porque as regras (leis) são concretas, mas os princípios abstratos. Para atingi-los, não basta o conhecimento da lei, mas a interpretação, o raciocínio. Diante do arcabouço positivista, a ideia básica é de que os princípios, além de serem distantes, são nada mais do que complementares –ou seja só se aplicam nas lacunas da lei. E, por fim, mesmo os direitos expressos na Constituição, são, em grande parte, tratados como normas programáticas –meros comandos dirigidos ao legislador não propriamente ao juiz.

O sistema se impõe como uma divisão de tarefas, como se o legislador devesse interpretar a CF e o juiz a lei. A interpretação da CF pelo juiz descortinaria o conteúdo “político” da atividade jurisdicional, para além da desejada “neutralidade” do positivismo.

A “neutralidade”, que afasta o juiz da análise dos valores, reduz seu espaço da interpretação, limitando a atividade do juiz à “hermenêutica de minúcias” (onde vai ser servir de regras como ‘quem pode o mais, pode o menos’, ‘o legislador não usa palavras inócuas’ etc).

A “neutralidade” do positivismo garante uma visão conservadora da ação judicial e o próprio esvaziamento de sua competência. Disto decorrem as regras limitadoras tradicionais, segundo as quais o mérito do ato administrativo é político e não pode ser analisado judicialmente, o processo legislativo é soberano e matéria “interna corporis” e assim por diante.

O positivismo, enfim, desidrata a decisão judicial e cultua a ‘jurisprudência de Pilatos’ –em que a responsabilidade por violações jamais são do juiz.

Nesse horizonte desidratado, o juiz deve decidir todos os conflitos, menos os mais importantes
(de natureza política); apreciar todas as leis, menos a principal (Constituição).

Para além da metodologia, existe também ideologia nesse contexto. O positivismo gravita em torno da noção de autoridade e fundamentalmente do direito de propriedade –ao projetar o conservadorismo que assegura a manutenção do status quo.

O direito em si é, aliás, uma grande constelação da propriedade. O direito civil e formata com regras a partir do núcleo da propriedade, inclusive nas familiares. Desde o direito romano já aprendemos que propriedade projeta também as relações familiares. O direito comercial ocupa-se do trânsito do mercado, sob a ótica do proprietário. E até o direito penal tem na propriedade uma tutela toda especial. Não é à toa que os furtos (pequenas infrações ao patrimônio) são mais
graves que as lesões (infrações à saúde), que o roubo encarcera muito mais (e de forma mais rigorosa) que o homicídio, que o sequestro em si (a privação da liberdade) é um crime leve, que só se torna grave, se houve exigência de resgate patrimonial. Essencialmente, o direito penal protege a propriedade privada, porque os crimes contra a administração pública (corrupção, por
exemplo) têm penas bem inferiores aos demais.

Um direito centrado na propriedade dificilmente poderá ser fonte de justiça.

Mas foi a defesa cega do positivismo jurídico que levou a sociedade a absurdos inimagináveis, a partir da compreensão de que o direito é uma engrenagem sem valores ou princípios que o limitem –se não a forma de produção de suas próprias normas.

O Holocausto nazista, nunca é demais lembrar, foi uma barbárie fundada na lei e com amparo em juristas –bem ainda na concepção de direito puro, cuja legitimidade das normas é tributária apenas da relações formais que a produziram.

Exatamente por isso, o pós-guerra vê nascer um novo constitucionalismo, que, para uns, positiva direitos naturais, para outros põe em dúvida a própria essência do positivismo. Com Constituições mais analíticas, maior valor aos princípios constitucionais e, sobretudo, com a expansão de mecanismos de proteção internacional (pactos e tratados) e tribunais internacionais. A compreensão de que direitos humanos são legados da humanidade, não apenas “assuntos internos” projeta uma nova relação de legitimidade às normas.

A superação do positivismo enquanto método, também é uma superação de valores.

O epicentro do novo direito não é mais o respeito incondicional à autoridade e o direito de propriedade, mas a dignidade humana -limite que aufere legitimidade à lei, espaço inatingível do legislador.

É esse basicamente o retrato da transição que vivemos no direito. Do epicentro da propriedade ao epicentro da dignidade humana. Na compreensão dessa superação está o principal papel do juiz hoje.

Seu papel é compreender a mudança da supremacia da lei para a supremacia do princípio –que não é complementar à lei, mas informa como interpretá-la e lhe dá legitimidade. Do formalismo à efetividade, pois o estado democrático de direito não é apenas um conjunto de regras vagas (da consideração da igualdade formal, por exemplo, ao reconhecimento da ação afirmativa). Da rotação da propriedade como direito ‘erga omnes’, que se exerce contra todos ao centro da
solidariedade, que só exerce ‘com todos’.

Enfim, também uma mudança no papel do juiz: da “neutralidade” ao garantismo.

Não há dúvidas que essa é uma mudança de grande calibre. Afinal, a propriedade justificou até mesmo a escravidão –e hoje a dignidade humana justifica a política de cotas, efetividade para superá-la.

O caminho do direito é essa transição que dependendo de nós pode demorar séculos, pois a tradição e o hábito costumam ser mais forte que conceitos. O legado positivista nos projeta reconhecer que a lei é mais forte que Constituição –ou como costuma dizer Ada Pelegrini, o atavismo de interpretar a CF a partir da lei, a melhor forma de reconhecer que nada muda.

Nossa tarefa é conhecer e entender a dimensão da dignidade humana (objetivo primordial da República) e seus reflexos no direito e produzir, sobretudo, uma interpretação a partir da Constituição.

No direito de família, reconhecer o extraordinário impacto da dignidade humana, projetando a ideia de igualdade (sem chefia de casal), a gradativa substituição da culpa (fundada na autoridade) e seus reflexos na propriedade (partilha), e, especialmente a questão da guarda, que desidrata a noção de propriedade. Não se enfoca mais o direito do paterfamiliae, mas a noção de interesse da criança; a solidariedade é positivada na ideia de guarda compartilhada.

No direito de propriedade, a dignidade humana desponta no conceito da função social (uma propriedade que não exerce ‘contra todos’, mas que sirva a todos), e o reconhecimento de um direito autônomo à moradia.

No direito comercial, a prevalência do consumidor (que é quem deve ser tutelado no comércio) e não o proprietário (que é de quem se deve ser tutelado).

No direito trabalho, a eliminação da chaga do trabalho escravo, antítese da dignidade humana, resquício ainda presente da escravidão, e todas as formas de trabalho indigno.

No direito administrativo, a transição do Estado supremo para o Estado público, sem que se transforme no Estado mínimo (cuja submissão ao mercado não preserva dignidade). Transparência e participação são regras indispensáveis à apropriação pública do Estado. E o ativismo judicial, reconhecendo a possibilidade de se exigir políticas públicas derivadas de direitos fundamentais, dá substância a essa publicização do Estado. O reconhecimento da competência da Defensoria Pública abre espaço para que o Estado possa servir a quem dele
mais necessite.

No direito penal, o impacto é gigantesco e a transição se verifica no enorme hiato entre a jurisprudência garantista dos tribunais superiores e a tradicionalista dos tribunais de justiça.

São pontos dessa dissonância: o reconhecimento dos crimes de bagatela (quando a liberdade
vale tão pouco), a proibição da inserção do condenado em regime mais gravoso por falta de vaga no regime correto (a dignidade humana deve prevalecer sobre a autoridade), a individualização da pena (que é corolário da noção de dignidade) que por 15 anos foi ignorada pela jurisprudência na Lei dos Crimes Hediondos, o direito de estar presente a audiência e o conceito de prisão provisória como exceção no processo penal, entre outros.

Essa postura garantista é a decorrência da supremacia dos princípios e do reconhecimento da dignidade humana como centro do direito.

Não digo para que esqueçam da lei porque ela não vale nada, mas para que não
esqueçam da Constituição, pois a lei não vale tudo.

A questão é de saber qual o operador do direito que está preparado para compreender esta transição.

A começar pela formação universitária; o ensino nas Faculdades ainda privilegia, sobretudo, o estudo da lei, e um ensino essencialmente privatista. É preciso entender que a Constituição Federal não é nota de rodapé.

Abrir, ainda, espaço ao ensino multidisciplinar, pois quem conhece só o direito, nem o direito conhece bem. Não é possível que, diante de toda a tendência antimanicomial, por exemplo, ainda aceitemos escolher a medida de segurança, entre internação em manicômio ou tratamento ambulatorial, com base na pena fixada pelo legislador para o tipo penal.

A formatação dos concursos é extremamente importante, pois molda, sucessivamente, a curto prazo, o treinamento dos cursos preparatórios, a médio prazo, o ensino universitário. Indispensável, por exemplo, que dos juízes sejam exigidos conhecimentos de direitos humanos (não apenas “conhecimentos gerais”). É a única forma de ampliar o conhecimento de pactos e tratados internacionais que ainda são tratados erroneamente como fontes indiretas do direito.

Na atuação, é preciso desmontar o mito do juiz neutro. Juiz apolítico, recluso, que só fala nos autos e esteja o mais possível fora da sociedade.

Não existe neutralidade na interpretação. Decisão é um ato político (embora não partidário) e os juízes decidem de forma distinta uns dos outros, justamente por isso. O essencial é preservar a magistratura do controle ideológico (para o que, a entrevista reservada nos concursos de ingresso não tem mais lugar).

O principal atributo do juiz é a independência, premissa da jurisdição. Independência não é direito, mas dever do magistrado. Muitos reclamam do custo da independência: decisões divergentes, insegurança jurídica. Mas a ausência de independência é muito mais onerosa. É ingenuidade supor que decisões que hoje elogiamos nascem no STF. Elas são frutos de ruptura da jurisprudência tradicional e só rompe jurisprudência quem tem independência.

O reconhecimento da união homoafetiva, por exemplo, nasce quando o primeiro juiz decide ser indispensável acolher como dependente no INSS o companheiro homoafetivo doente, na preservação da dignidade humana. A partir de decisões como essas, que irrompem injustiças do sistema, é que a jurisprudência vai amadurecendo até chegar no STF. Impedir a independência é engessar o direito.

É preciso entender, ainda, que o juiz é um cidadão, faz parte da sociedade que julga. Não pode ser estranho a ela. Não é um meio-cidadão. Tem, como todos os demais, liberdade de expressão –e é preciso romper as amarras do entulho autoritário, que ainda o impedem. A sociedade não deve ter medo do que o juiz faz à vista de todos, mas o que faz escondido.

Por fim, compreender que o juiz é também servidor. Toda a sua autoridade decorre do serviço público que desempenha –somos funcionários mais do que patrões do povo, sem que isso nos menospreze. É nessa mescla de cidadão e servidor que o juiz moderno encontra seu espaço na sociedade.

Mas não é possível ser ingênuo a ponto de acreditar ser possível modernizar a Justiça sem ao mesmo tempo democratizá-la –pois internamente os Tribunais reproduzem oligarquias e se dividem em castas, umas com mais privilégios do que outras e a maioria dos juízes sem condições de opinar sobre a políticas judiciárias. É preciso quebrar as oligarquias, se queremos aprender a julgar sem privilégios.

Mas, enfim, ainda que nós consigamos isso tudo: uma formação constitucionalista e multidisciplinar, um juiz cidadão e servidor, uma magistratura independente e democrática,
ainda assim, a recente verticalização produzida pela Reforma do Judiciário e pela insistente ação do STF, põe em risco todo o processo ao estraçalhar o controle difuso de constitucionalidade –em especial com a proclamação da Súmula Vinculante 10, que proíbe aos órgãos fracionários dos tribunais de reconhecer, ainda que indiretamente, a inconstitucionalidade das leis.

Em cascata, a norma projeta o mesmo abalo à primeira instância –pois a decisão que entende inconstitucional não pode ser mantida em segundo grau (salvo com decisão da pleno de cada tribunal).

É indispensável saudar que o STF, depois de várias décadas, acordou para a Constituição e assumiu um papel garantista, mas lamentar que as reformas, e principalmente, a sua interpretação delas, pretendam deixar a análise da constitucionalidade exclusivamente para si, esvaziando a competência (e por conseguinte, as responsabilidades) que os juízes mal começaram a se dar conta que têm.