Medo vitamina direito penal e cria mito da eficiência
Este é, em linhas gerais o texto-base da palestra “Direito Penal, do medo ao mito”, que serviu de guia para a exposição no VII Simpósio Crítico de Ciências Penais “Sistema punitivo: o neoliberalismo e a cultura do medo”, realizado de 30/08 a 01/09, pelo GEPeC (Grupo de Estudos e Pesquisas Criminais), em Goiânia.
Do seminário também fizeram parte como expositores: Débora Regina Pastana, Gerivaldo Alves Neiva, Alexandre Matzenbacher, Antonio Tovo Loureiro, Alexandre Bizzotto, Cecília Oliveira, Rafson Ximenes e Diogo Malan.
Direito Penal, do medo ao mito
Poucas coisas explicam tão bem o direito penal quanto o medo.
A criação do medo, exploração do medo, exaltação do medo traduzem mais do direito penal que grandes teorias.
Para além dos mais renomados penalistas e processualistas, o escritor moçambicano Mia Couto deu a mais valiosa aula de direito penal, num breve discurso de sete minutos da conferência do Estoril.
“Para fabricar armas é preciso fabricar inimigos. Para produzir inimigos é imperioso sustentar fantasmas. A manutenção desse alvoroço requer um dispendioso aparato e um batalhão de especialistas que, em segedo, tomam decisões em nosso nome. Eis o que nos dizem: para superarmos as ameaças domésticas precisamos de mais polícia, mais prisões, mais segurança privada e menos privacidade. Para enfrentar as ameaças globais precisamos de mais exércitos, mais serviços secretos e a suspensão temporária da nossa cidadania”. (Clique aqui para ler a íntegra)
A tensão entre o medo e a suspensão da cidadania permeia exercício do Direito Penal.
A função dos operadores do direito, e mais especificamente dos juízes, é, sobretudo, garantir a cidadania.
Nós somos os garantes dos direitos fundamentais e este é nosso mister mais importante.
Apesar disso, quantos juízes não assumem, imprudentemente às vezes, com a melhor das intenções quase sempre, sua função de “combate à criminalidade”?
Ao fazê-lo, assumem uma responsabilidade indevida, de substituir-se à polícia, ou de complementar-se a ela, integrando-se na linha da repressão. A responsabilidade sobre a criminalidade é uma cruz que o juiz não precisa, não deve e, enfim, não pode carregar. O juiz não faz parte da segurança pública.
Mas a mídia e a “opinião pública” nos empurram diariamente para essa anômala função. “A polícia prende, o juiz solta (como se não fosse este justamente sua função); o juiz não absolve, ele simples “livra” réu da acusação; e quando concede benefício, pratica o absurdo de não fazer “cumprir a pena toda” (mesmo que essa seja “a pena toda”).
Como diz Zaffaroni: o juiz hoje é um ser ameaçado pela imprensa.
Mas se o juiz se render entrar nesse combate ao crime, quem estará julgando quando o crime acontecer? Onde restará nossa imparcialidade?
Medo x cidadania reproduz o instável equilíbrio entre vontade geral e direitos individuais.
O que prevalece em uma democracia? O interesse de apenas um ou de toda sociedade?
A resposta parece simples: sempre deve prevalecer o interesse da sociedade.
Sim, sempre. Salvo, entretanto, em um pequena bolha, ou mais apropriado, uma couraça, a dos direitos fundamentais (que alguns autores norte-americanos, chamam de “direitos contra o governo, ou contra a sociedade”).
Nessa couraça, o “interesse público” não penetra; a vontade geral não viola.
Porque, interpretar direitos fundamentais sob a ótica do “interesse público” significa simplesmente fulminá-los. Eles sempre perderão da vontade geral.
E relativizar direitos fundamentais não fragiliza apenas a democracia, como pavimenta caminho para o fascismo. Afinal, não há “sociedade” sem indivíduos.
Anular indivíduos pelo “bem comum”, ou pelo “são sentimento do povo”, foram os nortes do fascismo e do nazismo.
A democracia está longe de ser apenas o “governo da maioria”, mas aquele que consegue, respeitando a vontade majoritária, garantir um pacote mínimo de direitos aos que dela não fazem parte, aos que a ela se opõem ou que com ela estão em situação de conflito.
É a capacidade de reagir à “exclusão da cidadania” que serve de medida à democracia.
Nesse quesito, infelizmente, parece que estamos retomando o caminho de volta ao autoritarismo.
A cidadania parece cada vez menor, diante do medo.
Em nome dele foram construídos os piores edifícios da humanidade: além da cadeias, manicômios, campos de concentração, arsenais nucleares.
O medo é o pilar da indústria da segurança, nas suas vertentes política (segurança que o governo se propõe a dar ao cidadão, e que baseia grande parte dos interesses políticos e eleitorais); e econômica (o mercado que se forma em torno da segurança, para o comércio de armas, segurança privada, presídios, monitoramento eletrônico etc).
Vertentes interligadas, pois como se sabe não há decisões políticas sem interesse econômico.
E se as políticas dependem do medo, criá-lo ou expandi-lo é essencial.
O medo cresce com estímulo gigantesco pela imprensa, expert em causar pânico.
Os jornais “espreme-sangue” se transformaram em programas matitunos de rádio e depois em vespertinos de televisão, até chegarem, com pompa ao horário nobre e ao coração da imprensa. Sensacionalismo sem fronteiras.
Especial destaque deve ser dado aos programas policialescos, que combinam a exaltação do medo com o violar da cidadania.
Assim fazendo, aproximam o crime do cidadão. Fazem com que o cidadão se sinta vítima de todos os crimes, sofra com cada um deles e se encontre, ainda, como um participante da repressão (promovendo-se enquetes, denúncias, julgamentos sumários).
Mas isso não é apenas uma questão local.
Em “Televisão, hipercrimes e violências na modernidade tardia”, [Violência e Cidadania], Alex Niche Teixeira discute a dramatização de crimes reais em vários programas policialescos: Crimewatch (Inglaterra); America’s Most Wanted (EUA); Temóin nº 1 (França) e o brasileiro Linha Direta.
Suas conclusões:
“Programas são moldados para a mobilização emocional dos telespectadores”
“Produzem sua própria demanda por mais e mais punição”.
“Colocam o problema da criminalidade para o cidadão privado ao invés do Estado, construindo uma forma de cidadania orientada pela desconfiança e pelo medo”.
Não gratuitamente, pois:
“No âmbito do controle criminal, este é o período em que tanto nos EUA como na Inglaterra, se verifica uma forte tendência de reorientação das políticas penais, as quais configuram um endurecimento da ação punitiva do Estado.
Substitui-se a ideia de reabilitação por ações mais repressivas.”
A imprensa faz isso por dois grandes motivos:
a-) comercial: aflorar o que há de pior no gênero humano desperta audiência; há algo patológico (ou quem sabe normal) no ser humano que gosta de ver seus instintos mais primitivos aflorados nos outros (como violência e sexo).
b-) ideológico: grande mídia é composta, sobretudo, de grandes corporações; para além da visão idílica do jornalista liberal que descortina os segredos de poderosos, existe, um forte interesse empresarial.
Grande corporação é comprometida com a visão neoliberal: Estado mínimo no Social, e máximo no Penal.
Degradação do Estado providência está intimamente ligada com expansão do estado penitenciário. Como ensina Lois Wacquant (em seu Punir os Pobres):
“De fato, o endurecimento generalizado das políticas policiais, judiciárias e penitenciárias que se observa na maioria dos países do Primeiro Mundo nas duas últimas décadas faz parte de uma tríplice transformação do Estado, que contribui, simultaneamente, para acelerar e confundir, aliando a amputação de seu braço econômico, à retração de seu regaço social e à maciça expansão de seu punho penal”.
Como a imprensa reproduz esse fenômeno?
Do ponto de vista econômico social, o Estado é lerdo, custoso, ineficiente (e, portanto, deve ser reduzido).
Sob o ponto de vista penal, o Estado é frágil, leniente, “país da impunidade” (deve ser aumentado).
Não é à toa que o jornalismo político/econômico é extremamente crítico. Qualquer declaração de autoridade é recebida com ceticismo, quando não com forte contestação –descontado o viés partidário que também contamina a imprensa.
Mas trata-se, aqui, sobretudo, de se colocar na posição de defesa do cidadão em face do monstro do Estado.
De outro lado, o jornalismo policial é extremamente laudatório e reverencial às autoridades punitivas. Trata-se, então, de se colocar na posição defesa do Estado contra o monstro do criminoso.
A crítica, a contestação e o ceticismo desaparecem: a versão da polícia, ou da promotoria sobre um crime representam a palavra final.
E, nem precisa se realçar, a grande mídia é quase nada crítica com relação ao setor privado, mesmo o mais poderoso, como os bancos, que a financiam.
Nós vivemos uma luta pelo domínio do Estado –cada vez é mais claro que as grandes corporações o estão tomando.
Não sem razão, o movimento Ocuppy Wall Street não foi ao Congresso ou à Casa Branca –seu lema, nós somos os 99%, se dirige ao 1% que se resume no poder econômico. Ou porque os indignados espanhóis viraram as costas para a eleição.
Há uma nítida sensação de que o poder está em outro canto –não nos governos.
A mídia não faz um papel isento de retratar essa tomada –ela é parte integrante dela.
Essa questão ideológica é também o cerne do direito penal. Não esqueçamos que o direito penal se constitui no principal instrumento de controle e contenção dos marginalizados.
Os exemplos são muitos.
O direito penal pós-escravatura tipifica a vadiagem, para prender o escravo liberto que não se adapta aos empregos.
Mesmo hoje, o Código Penal é uma imensidão de crimes patrimoniais. A tutela da propriedade é a peça de resistência do Direito Penal, mais tutelado que vida, liberdade ou saúde.
Não por outro motivo, o furto é mais grave que a lesão (subtrair uma carteira vale mais do que quebrar uma perna) e o sequestro, enquanto privação de liberdade, não passa de um crime leve –que só se transforma em hediondo se houver motivos financeiros.
Não é à toa que os presídios estejam superlotados de pobres –à seletividade do próprio direito penal, se acresce a seletividade na fiscalização. Quem não sabe exatamente o que é “atitude suspeita”?
O olhar do direito penal, enfim, não é nada uniforme na sociedade. Por este motivo, expandir o direito penal é expandir essa desigualdade e essa contenção dos excluídos.
A criaçãodo medo para a defesa da propriedade não é apenas um registro histórico. Medos modernos continuam reescrevendo o direito penal e tutelando a propriedade: controle da internet é o mais recente.
A pretexto de “defender as crianças dos pedófilos”, propostas buscam levar o Direito Penal a tutelar mais fortemente os direitos autorais e garantir a higidez das transações financeiras.
Mas essa ideia de que o Direito Penal nos protegerá também é vazia.
O discurso de proteção não passa de uma ilusão.
O medo enraizado criou o mito: “Direito Penal é solução para a criminalidade”
Para além do controle, isso apenas significa uma opção demagógica, ou melhor, o controle com um discurso.
O abolicionista holandês Louk Houlsman diria: nos parlamentos europeus, a lei penal é a única que não precisa indicar fontes de custeio para a sua aprovação. Então a lei penal é editada para adiar custos.
Com razão, afinal, o que é mais barato para fazer com que pais matriculem seus filhos na escola? Estímulos de transferência de renda ou ameaças criminais?
Direito Penal é, na verdade, um cachorro que corre sempre atrás do próprio rabo.
O melhor e mais recente exemplo por aqui foi a Lei dos Crimes Hediondos editada logo após (e por causa) da extorsão mediante sequestro de que foi vítima o empresário Abílio Diniz. Destinava-se a aumentar penas de diversos crimes (bem como endurecer o regime de cumprimento), notadamente extorsão mediante sequestro e tráfico de entorpecentes.
Ambos aumentaram enormemente depois da lei.
O resultado, em especial com a fixação do regime fechado integral, foi uma maior prisionalização (população carcerária dobrou em dez anos). Como consequência direta tivemos:
a-) expansão do encarceramento feminino;
b-) criação e estruturação de facções criminosas,
resultados que direta ou indiretamente agiram para realimentar o crime. Em resumo, apagamos fogo com querosene. E então, nos sentimos estimulados a colocar mais querosene ainda.
A suposta maior criminalidade excita os legisladores para mais Direito Penal e assim por diante, até a conclusão de que vivemos um “estado de emergência”, ou uma guerra civil.
Mas esse estado também é fortemente criado.
Nas palavras de Lois Wacquant: “a proclamação repentina de um “estado de emergência” na frente policial e penal nos Estados Unidos, a partir de meados dos anos 1960, e pela Europa, segundo os mesmos esquemas, um quarto de século mais tarde, não corresponde a nenhuma ruptura na evolução do crime e da delinquência, na medida que eles não mudaram bruscamente de escala ou de fisionomia….Não foi tanto a criminalidade que mudou no momento atual, mas sim o olhar que a sociedade dirige para certas perturbações….”
O uso do Direito Penal para reduzir crimes é o grande sonho dourado da retórica. No entanto, ao reverso, o Direito Penal aumenta crimes –é um enorme fator criminógeno.
Para reduzir crimes, a primeira providência a ser tomada seria reduzir incidência do DP –mas a comissão de tantos juristas não entendeu isso, por acreditar em demasia no Direito Penal. Mas infelizmente ele não resolve problemas que geram os crimes.
Direito Penal: não é eficiente como prevenção, nem eficaz como remédio.
Ou alguém supõe que tipificar terrorismo porque a Copa está chegando vai impedir algum maníaco suicida? Vai é servir a outros interesses, como levar o direito penal ao movimento social e aprofundar a criminalização da pobreza.
Mito também inclui o “salvacionismo” messiânico: a ideia de que o direito penal também vai resolver a moralidade da política e salvar a democracia.
Faz parte desse enredo, a ideia de transformar a corrupção em crime hediondo e a Ficha Limpa (que usa o direito penal apenas ‘in malam partem’ para limpar a política).
A lei da Ficha Limpa importa o direito penal ao eleitoral, excetuando-se sua essência, a presunção da inocência.
Um novo Código Penal deveria nascer fruto da alteração de paradigma –como nascem as Constituições.
Mas o projeto que se discute no Senado é apenas atualização –como o Windows 8, em relação ao 7; não um novo CP. Como diz a própria comissão: pragmático, jamais dogmático.
Mas as balizas para um novo Código Penal deveriam sempre:
1-) reconhecer a ineficácia do Direito Penal para solução de problemas sociais, de modo a diminui-lo e não aumentá-lo para atingir bullying, terrorismo etc.
2-) reconhecer a seletividade como o grande problema do Direito Penal (a serpente que só pica pés descalços), e agir para revertê-la sem meias intenções (que Código Penal é esse que não reconhece um furto simples como crime de “menor potencial ofensivo”?).
3-) expungir punição moral do CP (onde ele se mostra sempre tirânico), como nos casos de aborto
e entorpecentes.
O contínuo engrandecimento do DP corresponde a um estrangulamento do processo.
Os postulados de agilidade e eficiência, aliados à ideia de espetacularização solapam o processo.
Ao esvaziamento da ideia de presunção da inocência com o Ficha Limpa, a ideia recorrente de transitar em julgado as decisões no segundo grau (ou a plêiade de obstáculos para alcançar a jurisdição dos tribunais superiores (como as travas ao HC), os julgamentos midiáticos (que reintroduzem um novo macarthismo), os julgamentos expressos (onde a análise da prova acaba sendo feita antes mesmo de sua produção).
Em muitos casos, a justiça que não tarda, é a que falha.
Vivemos uma clara tendência de imediatização, entre o crime e a punição, que esvazia, sobremaneira, o conceito de processo. Processo é impunidade…
Perversão será atingir a punição antes do crime, pois essa é a eficácia plena. Algo como a alegoria de [Minority Report], uma espécie de telepatia social: nós somos capazes de saber de antemão nossos criminosos.
Mas na vida real, o exemplo é de [Casablanca]: prendam os suspeitos de sempre).
Enfim, como se defender da usurpação do medo e da extrapolação do mito?
Não existem soluções mágicas nem instantâneas. A melhor forma de acertar é sempre fazer o que é certo. Como disse o premiê da Noruega, respondendo ao que fazer depois da morte de 77 pelo atirador? “Mais democracia para que nossos cidadãos se convençam da importância de nossos valores”.
Dá pra imaginar o que a mídia diria dele aqui?
Duas questões, todavia, me parecem imprescindíveis:
1-) regatar ideia de processo como garantia, substituindo a noção de instrumentalidade.
O processo penal é um fim em si mesmo e é o único capaz de conter a força incontrolável do Direito Penal.
O processo tem sentido e seu esvaziamento está esvaziando ao mesmo tempo a ideia de julgar –que é mais do que apenas decidir.
Vivenciamos, recentemente, um episódio típico do não-processo que nos cerca: o impeachment do presidente Lugo, no Paraguai.
Acusação vaga, sem possibilidade de provas e defesa instantânea –o processo como mera formalidade. Só aparência.
Parece distante? Mas quando se julga com os elementos do Inquérito Policial se faz mais ou menos a mesma coisa.
Ou, como decidiu o STF (leia aqui), a confissão não vale como atenuante quando há prisão em flagrante, porque culpa já foi formada. Então para que o processo?
2-) cultivar a liberdade -só a liberdade vence o medo.
Volto a Mia Couto
“O medo foi, afinal, o mestre que mais me fez desaprender. Quando deixei a minha casa natal, uma invisível mão roubava-me a coragem de viver e a audácia de ser eu mesmo.”
Ou seja, substituir estradas por muros.
A liberdade tratada como um risco é o principal postulado do conservadorismo.
Poucos exemplos são tão claros como o do filme [Sociedade dos Poetas Mortos]: a forte repressão paterna que sufoca o desejo e leva o filho ao suicídio, colocando-se, então, a culpa no professor libertário.
O ensinamento é impactante: a repressão faz o estrago, mas a liberdade paga o preço.
Estamos admitindo suprimir a liberdade pelo medo, ao perverter a ideia de proporcionalidade, por uma punição em prol do “bem social”; ao expedir mandados de buscas coletivos, fragilizando a tutela do domicílio, sobretudo o do pobre; ao abrir mão da liberdade de expressão em nome da eficácia policial; e enfim, assumindo um medo de soltar, que faz com que a lei das cautelares tenha seu efeito invertido: as alternativas à prisão se tornam basicamente alternativas à liberdade.
Fecho com as lúcidas palavras de Eduardo Galeano, que como Mia Couto, explicam mais do que as de muitos penalistas:
“Muitos políticos no mundo inteiro, não é algo que passa somente em nosso país, exploram um tipo de histeria coletiva a respeito do tema da insegurança. Te ensinam a ver o próximo como uma ameaça e te proíbem de vê-lo como uma promessa, ou seja, o próximo, esse senhor, essa senhora que anda por aí, pode roubar-te, sequestrar-te, enganar-te, mentir para você, raramente oferecer-te algo que valha a pena receber. Creio que essa forma parte de uma ditadura universal do medo. Fomos treinados para ter medo de tudo e de todos e este é o álibi que necessita a estrutura militar do mundo. Este é um mundo que destina metade de seus recursos à arte de matar o próximo. Os gastos militares, que são o nome artístico dos gastos criminais, necessitam de um álibi. As armas
necessitam de guerra, como os abrigos necessitas do inverno”.
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