….efeito da decisão do STF sobre tráfico na execução….

Decisão sobre inconstitucionalidade de regime inicial deve ser estendida aos já condenados
Fazendo Justiça publica hoje sentença do Juiz das Execuções Criminais de Joinville (SC), João Marcos Buch, estendendo a sentenciado, decisão do STF que, em sede de controle difuso, assentou a inconstitucionalidade do cumprimento obrigatório, em regime inicial fechado, das condenações por tráfico de entorpecente.
Como afirma o magistrado, aplicar no caso o princípio da isonomia àqueles que foram condenados em regime fechado, “nada mais é do que reconhecer e reafirmar, sempre, que a pessoa do condenado jamais perderá sua condição humana e por isso será sempre merecedora de irrestrito respeito em seus direitos e garantias fundamentais”.
Em consequência, aplicou-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena, uma vez presentes as condições subjetivas.

“Se o Supremo Tribunal Federal em 27/06/12, no HABEAS CORPUS N.111840, reconheceu em
sede de controle difuso a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, para um caso concreto que chegou à sua competência, é de se ponderar, pelo princípio da isonomia (art.5º, caput e inciso I, da CF), que a decisão deve ser aplicada a todos os reeducandos que nesta situação se encontram. Isso nada mais é do que reconhecer e reafirmar, sempre, que a pessoa do condenado jamais perderá sua condição
humana e por isso será sempre merecedora de irrestrito respeito em seus direitos e garantias fundamentais”.

VISTOS.

Trata-se de execução penal relativa ao reeducando J.B., condenado à pena de 3 anos e 4 meses, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Ao Juízo da Execução cumpre aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art.66, I, da LEP). Este aliás o teor da Súmula n.611 do STF, ao dispor que “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
De acordo com a doutrina, esta é uma das mais importantes atividades do juiz a execução penal. Para NUCCI Não há que se considerar o juiz da execução um super-juiz; ao contrário, tomemos como parâmetro o interesse do condenado e a celeridade do processo, hoje preceito constitucionalmente previsto (art.5º, LXXVIII, CF). Se um Acórdão proferir decisão condenatória, fixando a pena ao réu, advindo lei posterior benéfica, cabe ao juiz da execução penal aplicá-la, revendo a pena aplicada à luz da nova legislação (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2009, pág.496).
Uma vez considerando isto, há que se avaliar se a mesma regra se aplica a situações envolvendo norma reconhecida como inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso (art.97, CF).
E isso porque, na espécie, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em 27/06/12, no HABEAS CORPUS N.111840 declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07.
Certo é que os efeitos ex tunc (retroativos) das decisões dos Tribunais que em controle difuso reconhecem a inconstitucionalidade de uma norma somente tem aplicação para as partes, no caso concreto e no processo respectivo. Tanto é que para alcançar efeito erga omnes, no caso do controle difuso pelos tribunais, a Constituição Federal reservou ao Senado Federal a competência privativa para deliberar (art.52, X)(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010, pág.727).
De uma forma ou de outra, como lembra MORAIS, pela via de exceção ou defesa é permitido a todo e qualquer juiz realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010, pág.720).
Neste ponto assim, é preciso reconhecer que a decisão do STF acima mencionada deve ser aplicada aos casos concretos da execução penal, mormente em razão do princípio constitucional da isonomia. Não é razoável que apenas o reeducando que possua condições de contratar defensor, uma vez que defensoria pública lamentavelmente ainda não há no Estado, possa fazer chegar seu pleito ao STF para então lá, seguindo-se a nova orientação, conquiste o direito de
cumprimento de pena em regime inicial mais benéfico.
Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal em 27/06/12, no HABEAS CORPUS N.111840, reconheceu em sede de controle difuso a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, para um caso concreto que chegou à sua competência, é de se ponderar, pelo princípio da isonomia (art.5º, caput e inciso I, da CF), que a
decisão deve ser aplicada a todos os reeducandos que nesta situação se encontram. Isso nada mais é do que reconhecer e reafirmar, sempre, que a pessoa do condenado jamais perderá sua condição humana e por isso será sempre merecedora de irrestrito respeito em seus direitos e garantias fundamentais.
A esse respeito Pedro Lenza enuncia como uma nova tendência no STF a teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso. “[…] Respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF (‘Mira Estrela’ e ‘progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos’) e do STJ rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF”.
Tergiversando sobre os efeitos erga omnes no controle difuso, acrescenta o aludido autor acórdão do STJ assim epigrafado: “[…] Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais,
inclusive o STJ […] Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado […] (Resp
828.106/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª. Turma, j. 02.05.2006, DJ de 15.05.2006, p. 186)” (sublinhou-se).
Ademais, em julgamento liminar de mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público com o fim de impedir a aplicação dos efeitos do HC nº.111.840 do STF, assim decidiu o TJ/SC:
“A liminar não pode ser concedida. Em primeiro lugar porque não vislumbro claramente o direito líquido e certo para que se fundamente o presente writ, nos termos do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição de 1988. Na verdade, são os condenados que possuem o direito líquido e certo de terem suas penas revisadas por conta da declaração de inconstitucionalidade de
dispositivo legal que determina a fixação do regime fechado para todos os crimes hediondos e equiparados, independente da pena aplicada e das circunstâncias judiciais inerentes a cada caso.
Em segundo, não demonstra ilegalidade a decisão por vislumbrar a possibilidade de aplicar o
entendimento do Supremo Tribunal Federal fundamentado no julgamento do Habeas Corpus 111840. Tanto que esta egrégia Câmara já vem aplicando igual entendimento nos recursos de crimes com condenações iguais ou inferiores a 8 anos de reclusão, por crimes previstos na Lei 8.072/90. Aliás, não é a primeira vez que este Tribunal corrige situações alusivas a presos condenados diante de decisões do plenário do Supremo Tribunal Federal que consideram
dispositivos de lei federal inconstitucionais. Exemplo disso era a impossibilidade de progressão de regime prevista na Lei 8.072/90. Eis os precedentes desta Corte: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PREVISTA NA LEI N. 11.464/07 PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO, SOB O ARGUMENTO DE QUE SE TRATA DE LEX MITIOR. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90 QUE, MALGRADO TENHA SIDO PROFERIDA EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, DEVE SER ESTENDIDA AOS DEMAIS APENADOS EM IDÊNTICA SITUAÇÃO, AINDA QUE AUSENTE RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL, A QUAL TEM MERO EFEITO DECLARATÓRIO. CRIME COMETIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.464/07.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA PENAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso de Agravo n. 2007.057813-3, de Balneário Camboriú, rel. Des. Tulio
Pinheiro). […]. Assim, não vislumbro no presente momento ilegalidade na decisão do juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Joinville. Também não abusou o magistrado de seu poder jurisdicional. Além do mais, se o representante do Ministério Público entender pela impossibilidade da fixação de regime diverso daquele a ser possivelmente fixado pela autoridade coatora, poderá recorrer da decisão” (TJ/SC; Mandado de Segurança nº. 2012.048302-9; Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
Com efeito, considerando o disposto no art.66, I, da LEP, a Súmula n.611 do STF, a decisão do STF supra mencionada, a natureza e os efeitos do controle incidental de constitucionalidade e o princípio da isonomia, resta adotar a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HABEAS CORPUS (HC) 111840, como razão de decidir e consequentemente pela via da exceção neste PEC reconhecer a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei
n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07.
Como corolário, cabe nesta etapa avaliar em que regime tem o reeducando direito de iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi cominada.
Verifica-se que na dosimetria da pena constante na sentença condenatória (fl.24) o Juízo sentenciante consignou que o regime inicial de reclusão seria o fechado, unicamente em razão do disposto no parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90.
Destarte, como este dispositivo é materialmente inconstitucional e como não tem este Juízo da Execução a mínima possibilidade de reavaliar as circunstâncias judiciais fixadas na dosimetria da pena ou até mesmo de realizar um exercício de hermenêutica a respeito, sob pena de ingressar na seara subjetiva e por isso ilimitada, com consequencias sérias na segurança jurídica, cumpre objetivamente verificar os requisitos do disposto no art.33, §2º, do CP, para efeito de fixação do regime inicial da pena.
E assim, tendo como base o montante da pena privativa de liberdade, inferior a 4 (quatro) anos, e a primariedade, na forma do art. 33, do CP, deve a pena privativa de liberdade aplicada ser cumprida inicialmente no regime aberto.
Ex positis: Com base na decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HABEAS
CORPUS (HC) 111840, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, deixo de aplicar no caso em apreço o parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, por reconhecê-lo inconstitucional quanto à materialidade.
Por outro lado, com base no art.66, I, da LEP, na Súmula n.611 do STF, na decisão do STF supra mencionada, na inconstitucionalidade ora reconhecida e nos fundamentos acima tecidos, na forma do art.33, do CP, objetivamente, fixo o regime inicialmente aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.
Em consequência, fixo ao reeducando as condições seguintes para o cumprimento da reprimenda remanescente, inclusive sob pena de regressão de regime: (I) comprovação, no prazo de 90 (noventa) dias, ocupação lícita e endereço fixo; (II) permanecer em sua residência nos dias úteis durante o repouso noturno, das 20:00 horas às 06:00 horas do dia útil seguinte, e integralmente nos dias de folga, compreendidos aqui os feriados e finais de semana em que não comprove expediente; (III) não se ausentar da cidade sem autorização judicial; (IV) comunicação prévia de mudança de endereço e (V) comparecer em juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades.
Requisite-se à direção prisional a apresentação do reeducando a este Juízo, imediatamente, com a finalidade de assinatura de termo de compromisso, nos moldes da Portaria Conjunta 01/2002.
Retifique-se a Carta de Guia e encaminhe-se cópia à direção prisional para anotação no prontuário do reeducando.
Intimem-se.
Joinville (SC), 24 de julho de 2012.

João Marcos Buch
Juiz de Direito

3 Comentários sobre ….efeito da decisão do STF sobre tráfico na execução….

  1. Hérlon Fernandes Gomes 28 de agosto de 2012 - 14:58 #

    Parabéns pela escorreita sentença, pela valoroso contribuição ao meio jurídico. Sou assessor de um juiz da execução e este decisum de sua lavra em muito me ajudou na construção dos meus raciocínios em casos afins.

  2. Camila S 20 de outubro de 2012 - 22:14 #

    Oi Dr. Marcelo. Parabéns pelo Blog.
    Essa sentença é excelente. Estou fazendo meu TCC a respeito da decisão do STF proferida no HC 111.840, gostaria de poder citar essa sentença no meu trabalho, não consegui localiza-la no site do TJSC, nem no Diário Oficial da União, podes me fornecer o número do processo ou nome do réu? Obrigada.

  3. Anônimo 22 de outubro de 2012 - 10:06 #

    Cara Camila
    Já foram algumas dezenas de decisões nesse sentido. Então, segue o número dos autos de uma delas. A consulta no site do TJ/SC é pública. Bons estudos.

    Comarca de Joinville/SC
    Autos n.038.11.049270-3

    Att.

    João Marcos Buch
    VEP Joinville/SC

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